常鹏翱：预告登记制度的死亡与再生——以预告登记的适用领域为切入点（上） | 民商辛说
原创 2017-03-21 常鹏翱 天同诉讼圈
辛正郁按：不动产登记制度大体具有两种功能，一是公示权利，二是保障交易，该目的往往通过协调权利冲突来实现。预告登记介入社会生活后，很多努力都集中在妥善排定权利顺位之上，但或者众说纷纭，或者难臻完美。作为一项成本较高的新设制度，十年间，预告登记的实践运行始终难符初衷。
本文在尊重立法成本、避免制度浪费的基础上，通过“死亡”原因的诊断，意在卸掉预告登记制度的边缘化负担；藉由“再生”领域的开拓，意在焕发预告登记制度的本土化生机。《民法总则》业已颁布，在接下来的分编编纂过程中，如何更好利用既有制度，科学建构制度网格，当是重中之重。就此而言，常鹏翱教授所作由术向道的深刻思考，可以启发我们观一隅而察根本。本文成于2016年，因微信篇幅所限，分两期推送。推送前，作者已作个别文字调整。
摘要：《物权法》第20条规定了预告登记制度，它适用于房产买卖、抵押等引致不动产物权变动的交易，功能是通过防范不动产物权人的一物数卖等行为，来确保买受人等债权人实现其请求权。在房产买卖或抵押交易中，网上签约机制等发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用，这与预告登记制度的功能高度重合，导致它在实践中走向死亡。为了避免制度资源的浪费，使预告登记制度获得再生，有必要调整其适用领域，进行制度整合和创新，把租赁权、优先购买权等也纳入其中。
关键词：预告登记 适用领域 制度实效 房产交易
一、问题的提出
根据《物权法》第20条，预告登记制度的适用对象是“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，目的是“保障将来实现物权”。立法机构工作人员的解释指出，该制度能限制开发商等所有权人的一物数卖行为，确保由买卖合同等产生的以不动产物权变动为目的的债权请求权得以实现。[1]在房产交易领域，房屋所有权的转让以登记为要件，成立买卖合同与完成所有权转让之间有时间差，一旦转让人有一物数卖的背信弃义行为，受让人就有目的落空的现实风险，预告登记制度无疑是消弭这种风险的一剂良药。正因为有这种令人振奋的正能量，预告登记制度引起了理论界和实务界的高度重视。[2]
不过，法律制度不因权力机构通过法定程序写于纸面上，就有天然的正当性，它还要通过法理和实践的检验，而根据既有的理论作品和经验事实，预告登记似乎无法通过正当性检验。具体说来，有研究通过细致的论证，表明在商品房预售，由于预售的商品房是在建房屋，并非不动产，以至于在物的编成体例下，不可能有可为预告登记提供存身之地的登记簿，开发商也无从就预售的商品房再为处分行为，这些难以补救的缺失掏空了预告登记在商品房预售中存续的基础，商品房预售因此不应成为预告登记制度的适用领域。[3]从该观点进行反面推论，存量房买卖等现房交易应是预告登记制度的现实温床，因为在此领域有登记簿可记载预告登记，而为了保护受让人，预告登记正当其用。但这一推论并不成立，因为现房交易在实践中办理预告登记的比例很低，如青岛市现房交易办理预告登记的比例不到10%，[4]有些地方甚至为零，如厦门市2014年的现房移转登记23381件，没有一件在此前办理过预告登记。[5]
房产交易在不动产物权变动中占主导地位，若预告登记制度对它们基本无用，无疑宣告了该制度的死亡。当然，这一结论是否成真，还需细加斟酌，因为正如前文所见，从对商品房预售中预告登记的质疑，应推导出预告登记在现房交易中不存在适用难题，但事实并非如此，为何会这样，就不得不辨。这是本文的起点问题。
鉴于该问题处在制度实施的范畴，下文将着力从房产交易实践机制中挖掘可能的影响因素，而不仅局限于教义逻辑层面，这样的展开除了有助于认清预告登记制度的适用状况，更重要的是能借此来准确探知阻碍它付诸实施的现实要素，进而明确该制度的适用领域边界，以总体判断其生命力的强弱。在此思路引导下，本文的分析表明，在房产交易领域，受制于现实交易机制，预告登记制度的适用不容乐观，说它在现房交易中已然死亡（第二部分），在商品房预售中陷入适用困境，不能发挥实质功能，形同死亡（第三部分），均非妄语。
若上述结论成立，预告登记制度真得就是中看不中用的“花瓶规范”，在实践机制的限定下，无论赋予该制度多高的期许，都不可能让它变得更好用。也就是说，该制度之所以被宣告死亡，并非因为它是坏制度，而在于它难以在预设的适用领域生根。既然如此，就不能将它一棍子打死，因为一旦为其找到适宜的生存土壤，它就有再生的契机。本文的分析表明，只要跨出买卖、抵押等导向不动产物权变动的交易局限，预告登记制度会有广阔的适用空间，它由此获得再生（第四部分）。
二、预告登记制度在现房交易中的死因
如果针对商品房预售中预告登记制度的质疑理由成立，那存量房买卖或抵押这样的现房交易理应最能体现该制度的生命力，但经验事实与这个预判截然相反，何以如此？这个问题直指预告登记制度在现房交易中的死因，只有审慎应对，才能准确辨析症结究竟何在。
（一）预告登记制度本身没有问题
现房交易每天都在大量发生，而预告登记制度却难以适用，不免让人觉得制度本身有问题，特别是若法律本就未把现房交易作为预告登记制度的适用领域，则它无论如何也不可能在这个领域生根发芽，把这作为其死因可谓一针见血。但从相关规范表达来看，这一原因不能成立，因为从《物权法》第20条对预告登记适用对象的表述来看，其中明显包含现房交易，作为下位规范的《房屋登记办法》中的预告登记制度也能印证上述文义，该规章第67条第3项、第72条、第73条涉及房屋所有权转让、抵押的预告登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第80条、第82条、第83条也与前述规定类似。
此外，从不动产登记部门反映的信息来看，尚未发现有地方“土政策”关上了对现房交易适用预告登记制度的大门，而且，登记机构也有足够的技术准备，只要当事人申请，登记机构在登记簿中记载预告登记没有任何问题。在此前提下，预告登记制度仍未引发市场需求，就会引出一个很自然的假设，即其本身没有实用性。要验证这一假设是否成立，需从德国法经验入手，之所以如此，是因为《物权法》第20条借鉴了德国的预告登记制度（Vormerkung），[6]从功能比较的角度来看，该制度在中德两国均以确保将来的不动产物权变动为目的，在此认识下，若它在德国就无生命力，那只能说我国对它的引入是个美丽的错误。但事实证明这一假设不能成立，因为德国并不存在我国这样的商品房预售，预告登记制度的适用模板就是土地或房屋等现物交易，[7]而其在实践中的运用相当普遍。[8]
（二）交易机制压缩了预告登记制度的适用空间
既然预告登记制度在我国能用于现房交易，在德国也普适于相应的交易领域，这说明它在现房交易中的死因不在其自身，应从外在的交易机制进一步甄别。为了说明这个原因，下文仍先从德国入手，看其现物交易机制中有哪些刚性要素为预告登记制度提供了需求土壤，再与我国的现房交易机制进行对比。
1、预告登记制度在德国广泛适用的原因
概括来看，预告登记制度之所以在德国如鱼得水，是因为以下三重要素的作用：
第一，债权行为与物权行为的分离，这不仅表现在规范和理论层面，还贯彻到交易当中。[9]以房屋买卖为例，除了买卖合同，当事人还要达成要式的移转所有权的物权合意（《德国民法典》第925条第1款），它是申请转移登记的必需材料（《德国土地登记法》第20条），这种交易链条表现：买卖合同（债权行为）®转移所有权的合意（物权行为）®申请登记®登记记载。这种多环节的架构增加了交易实现的不确定性，如在买卖合同达成后，当事人未必达成转移所有权的合意，有了合意未必会申请登记。为了增加交易的确定性，当事人在买卖合同订立后就申请预告登记，能约束双方按照买卖合同设计的方向走下去，直至完成登记，预告登记在此实为促成交易的不二法门。
第二，不动产登记程序给转让人多次处分同一不动产留有空间。登记簿在不动产登记制度中占有核心地位，与此匹配，虽然登记机构可应物权人的要求，出具登记证明，[10]但在物权人因物权变动而申请登记时，登记证明并非申请材料，只要受让人的申请适格、有转让人的登记同意、登记簿有相应的记载，该处分即可被登记。[11]而且，法律未强制规定登记机构办理登记的时限，从实践情况来看，登记机构通常在受理申请后的15-30日内完成登记，不会在受理当日办结。在这样的程序中，转让人可对同一不动产实施内容相悖的不同行为，如A把房屋出卖给B并申请登记，在登记机构办理登记期间，A有可能把该房屋出卖或抵押给C，并再申请相应的登记，登记机构仍要受理。这会给B带来不能如愿实现交易目的的风险，为了给B提供最大化的保障，借助对A、B买卖合同的预告登记，来否定A、C处分行为对B的效力（《德国民法典》第883条第2款），就是理想的方案。
第三，公证人的推动。因为交易传统和法律规定的原因，[12]当事人通常会求助于公证人，公证人介入交易全过程是极其普遍的现象。出于恪尽职守的考虑，避免当事人特别是受让人的利益受损，是公证人首要的使命，故其受当事人之托在从事活动时，寻求预告登记制度的帮助就是相当自然的理性选择。[13]
2、我国的交易机制未给预告登记制度留下足够空间
与德国不同，我国的现房交易机制未给预告登记制度预留足够的适用空间，导致它缺乏实效性，主要表现为：
第一，现房交易无需专门的要式的物权合意，当事人订立买卖合同后，就能随即申请登记，交易的确定性相对较高，这弱化了预告登记制度的现实作用。
第二，在不动产登记机构把相关申请事项记载于登记簿后，还要向物权人发放权利证书，因物权变动而申请登记时，权利证书是必备材料（《不动产登记暂行条例》第16条第1款第3项）。登记机构一旦受理申请，收取权利证书后，若是转移登记，登记机构在完成登记后，会收回转让人的权利证书，向受让人颁发新的权利证书；若是抵押登记，则登记机构只有在完成登记后，才向抵押人发还权利证书。据此，A出卖房屋给B，在申请所有权转移登记后，A不再持有权利证书，也就不可能再申请把房屋所有权转移或抵押给C的登记。而且，出于便民高效的考虑，各地登记机构办结登记的时间很短，不少地方在受理申请当日就能完成存量房所有权转移登记。[14]如此高效的作业，能把转让人一物数卖的可能性降到最低。总的说来，在通常情况下，只要登记机构受理了登记申请，受让人基本上无需担心转让人再行处分不动产，预告登记制度因此也不太必要。
第三，我国缺乏像德国公证人这样的能在市场中推行预告登记制度的外在力量。我国与房屋登记有关的外部力量主要包括公证人、房产经纪人，它们均不能积极推行预告登记制度。首先，我国法律不强制要求公证人介入现房交易，[15]即便当事人在交易中选择了公证，公证人也只对合同等事项进行公证，无法像德国公证人那样全面介入，自然不能推动预告登记制度的适用。其次，虽然房产经纪人全程介入经由房产经纪机构成交的买卖，但其主要起居间营利的作用，[16]对预告登记制度的推行不起作用。
（三）网上签约机制对预告登记制度的致命冲击
前述主要指向当事人在订立现房买卖合同后随即申请登记的即时交易，而在合同订立与登记申请存在时间间隔的远期交易，受让人在合同订立后、登记申请前，仍会因转让人一物数卖而有目的落空的风险，预告登记制度理应有用武之地。但这只是理论推演，因为网上签约的交易机制与预告登记制度的功能高度重叠，前者对后者造成致命冲击，以至于后者在实践中没有适用的必要。
具体说来，不动产物权变动是一个持续的过程，在现房交易的背景下，它以当事人的买卖磋商为开端，在经历订立合同、申请登记等环节后，最终以登记为终点。虽然预告登记被纳入登记系统，但它显然不是终点，而是通向终点的保障措施，属于暂时性的登记。如果我们把申请物权变动的登记作为节点，将此前归为交易阶段，此后归为登记阶段，则预告登记处于交易阶段，只要交易阶段没有足以确保受让人如愿实现债权的其他措施，预告登记就是必需品，德国的经验就是明证。
反之，在交易阶段有其他功能相当的保障机制，结果就大为不同。网上签约就是这样的保障机制。在实践中，为了提高现房交易的透明度和信息化水平，便于政府掌控交易市场，在主管部门的要求和推动下，现房买卖双方必须在专门的交易管理网络系统上签订买卖合同，并凭该合同才能申请转移登记，这被称为网上签约机制。在这种交易机制中，一旦双方通过该系统签订买卖合同，只要事后不解除该合同并注销网上签约的信息，出卖人就不能再将该房屋转移登记给他人。显然，网上签约机制的效果与预告登记制度的实际作用一致，但前者从交易之始强制切入，在确保受让人实现合同目的的力度上远较后者为甚，预告登记制度由此在实践中基本失灵，就在所难免。
需要注意的是，虽然网上签约在我国现房交易中比较普遍，但它需由相应的交易管理系统予以支持，主管部门为此要投入人力和金钱，而受制于人员编制、财政能力等因素，一些中小城市还没有这种系统。在这些无法网上签约的地域，为了充分保护受让人，预告登记制度的重要性就凸显出来。但近期大势会改变目前的现实，因为近些年国家收紧土地供给，加强对房市的整体调控，入市的新楼盘渐趋减少，存量房交易相对活跃，为了应对可能的风险，主管部门已着力在此领域推进网上签约机制。[17]在这种形势下，预告登记制度在现房交易中的全面失效指日可待。
作为我国大中城市现房交易的常规方式，网上签约机制影响和形塑着人们的交易观念，未经网上签约的买卖合同因此要被逐出交易市场，在此背景下，只要某一房屋已成网上签约的标的物，它就不可能同时再成为其他网上签约的标的物，未通过网上签约再购买该物者将不能实现其交易预期。这种市场规律反映在法律认知中，就是把网上签约的合同界定为更有效力的合同，[18]在一房数卖时，网上签约的房产交易能对抗非网上签约交易。[19]这样一来，在网上签约后，还要预告登记再度跟进，显然是叠床架屋。
概括而言，预告登记制度之所以与现房交易基本绝缘，是因为由买卖流程、网上签约、登记程序等综合而成的交易机制，已起到确保受让人实现合同目的的作用，这样的功能重叠是预告登记制度的死因。
三、预告登记制度在商品房预售中的适用困境
在预告登记制度的主要适用领域被预设为商品房预售的前提下，若针对该领域中预告登记制度的前述质疑理由成立，则它自然与该领域绝缘。下文的分析表明，前述质疑理由未必成立，但网上签约机制给商品房预售预告登记带来致命冲击，楼盘表等预售机制也从根本上削弱了预购商品房抵押预告登记的作用，从而使预告登记制度在商品房预售领域陷入适用困境，实际上无异于死亡。
（一）商品房预售中预告登记的支撑点
前述质疑的核心在于预售的商品房未现实存在，不能作为物权客体，既然如此，对它也无法按照不动产登记簿的固有规律来设置相应的登记簿，而没有登记簿的支撑，预告登记制度恰似无本之木。这种见解正确地指明了登记簿对于预告登记的重要性，顺此思路推演，无论交易标的物是否为承载所有权的不动产，只要登记簿能表现它，上述质疑就难以成立。为了说明这一点，下文分别从理论和实践层面进行分析和考察。
1、理论层面的分析
预告登记以引致不动产物权变动的请求权为对象，这是它与物权登记的根本差异，而请求权的形成和存续，不受制于其标的物是否现实存在，是否为物权客体，即便它尚不能承载所有权，但只要有技术手段能将该请求权呈现于不动产登记簿，就不妨碍预告登记制度的适用。德国有这方面的适例，即土地的部分不能在该土地之外再单独成为另一所有权客体，但可针对该部分进行买卖，在其未单设登记簿时，可基于既有的登记簿，在援引平面图及登记同意的相应说明后，对该买卖请求权为预告登记。[20]
也就是说，尽管物的编成要求登记簿的基本单位应是作为所有权客体的不动产，但并非只有这样的不动产才能记载于登记簿，只要技术上可能，尚非不动产的标的物也能记载于登记簿，预告登记由此就会成为现实。对此能提供更贴切注脚的，是德国购房人从建筑商处购买尚未建成的房屋交易，尽管在住宅所有权制度下，未建成的房屋不是所有权客体，但其载入登记簿没有障碍，为了保护购房人的利益，预告登记在此就是必用的法律制度，只有在预告登记后，卖方才能收取购房人根据建房进度而支付的价金。[21]
由此可知，在物的编成下，只要不动产登记簿以特定的土地为编制基础，它就能把土地的部分或建筑物等附着物记载下来，表现出一定的包容力。某物虽然还不能承载物权，不是物权客体，但只要它与土地有物理关联而能载入登记簿，一旦它成为预告登记权利的标的物，预告登记也就成为现实。
2、实践层面的考察
我国商品房预售实行许可制度，开发商只有在满足特定条件，申请取得预售许可证后，才能预售（《城市房地产管理法》第45条、《城市商品房预售管理办法》第5-6条）。这些条件包括了对建筑工程物理状况的要求，如完成主体结构封顶或达到规划总层数1/2。[22]此外，开发商还必须提供预售方案，其中应说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并附预售商品房分层平面图（《城市商品房预售管理办法》第7条第6项）。[23]在实践操作中，楼盘表是预售方案的组成部分，它由主管部门创建，通常包括项目名称、批准预售房屋总建筑面积、规划层、幢号、单元号、房号、户型、面积、坐落等信息，这些信息与规划许可证、房屋测绘报告书等保持一致。
在上述条件的刚性约束下，预售的商品房相当明确，这是预售顺利进行的基础，否则，购房人怎知他买的就是这个楼盘某号楼某单元的某号房，并知道用地什么性质、房屋什么走向、多少平米？
也正是上述信息为预售商品房的登记提供了可能。在不动产统一登记前，实践操作基本上是以楼盘表为基础，于在建建筑登记簿或房地产登记簿中记载预售商品房的预告登记。[24]有了这样的支撑，预告登记就成了实然存在，如厦门市2014年预售商品房65798件（套），办理预告登记35307件，比例约为54%，而天津市、南京市的比例达到了100%。在统一登记后，登记簿以宗地为单元而设置，其中有预告登记簿页，可记载与购房合同表述一致的不动产坐落、土地权利人、规划用途、房屋性质、所在层/总层数、建筑面积等，[25]这些信息无一不在楼盘表之中。也就是说，以土地为根基，以楼盘表为前置，在登记簿中设置可用于商品房预售的预告登记簿页，是活生生的现实。
（二）网上签约机制对预告登记制度仍有致命冲击
上述分析表明，仅从预售的商品房不是不动产入手，不能有力地质疑预告登记制度在该领域的适用，但这不意味着该制度因此就能在商品房预售中通行无阻，因为该领域普遍采用网上签约机制，它会像在现房交易中的作用一样，给预告登记制度带来致命冲击。
在展开说明前，有人会根据天津和南京的经验事实，主张上述认识不能成立。这种主张无法得到赞同，因为在反证网上签约机制没有致命冲击力上，这两地的经验没有典型意义。它们的商品房预售之所以100%办理了预告登记，是因为它们把网上签约与预告登记挂钩，只要当事人申请网上签约，同时也自动申请预告登记。这种做法的关键，是预售的市场管理和权属登记均由房屋行政主管部门负责。而不动产统一登记导致权力分置，预售中的管理和登记被区隔，前者归口于房屋行政主管部门，后者由国土资源行政主管部门负责，这样一来，网上签约能否自行染指登记系统，与预告登记同步并进，取决于不同主管部门能否协商一致，以及不同系统信息即时互通、自动衔接的技术可行性。毫无疑问，与原来的格局相比，统一登记后的权力分置大幅增加了网上签约和预告登记同步进行的难度。而且，从全国范围来看，网上签约的办理在大多数地方不自动引发预告登记，在网上签约和预告登记均由同一部门主管时尚且如此，权力分置后更没有理由大动干戈地改变。
在网上签约与预告登记不能自动同步的前提下，前者的普及会使后者不能发挥实效。具体而言，商品房预售过程中的风险除了开发商一房数卖，还涉及开发商资质、交易资金等诸多方面，主管部门的应对之策，是以楼盘表为基础，加快房产测绘、预售许可、买卖合同网签、交易资金监管、产权档案管理等系统的关联与共享。[26]在此决策导向下，高质量的楼盘表就成了网上签约机制的基础。从内容上看，楼盘表集合了土地权属、规划许可、工程许可、测绘报告等具有高度公信力的文件信息，且通常是系统生成的电子介质，不仅能准确表述预售商品房的物理状态，还能适时将其销售、权属、抵押、查封、价格等信息表现出来。从功能上看，楼盘表是由政府设计规则、市场主体参与其中的交易场所，预售的商品房向现房的迈进步骤、预售商品房的各自特性、预售交易细节等，无不一目了然。[27]正因为有高质量楼盘表的有力支持，普适于商品房预售的网上签约机制能有效控制一房数卖的诚信风险，在不考虑预购商品房抵押时，单就商品房预售而申请预告登记就是多此一举。
（三）对预购商品房抵押预告登记的冲击因素分析
实践中，不少预购商品房交易是采用按揭贷款方式完成的，在此过程中，购房人以其预购的商品房为银行等放贷人提供担保，这就是所谓的预购商品房抵押。由于其标的物尚未现实存在，无法办理抵押登记，为了保护放贷人的利益，只能办理预购商品房抵押预告登记，而该登记的前提是先办理商品房预售预告登记，这也导致预告登记制度在商品房预售中有了刚性需求。除了厦门的实践情况，在青岛商品房预售的预告登记中，有90%左右是为了进一步办理预购商品房抵押预告登记。
这同时意味着，在网上签约与预告登记不同步推进的地方，一旦市场上预购商品房抵押的比例不高，预告登记势必式微。北京市的经验事实能印证这一点，如其2012年商品房预售13.2万套，商品房现房成交6万套，存量房成交9.7万套，预告登记仅1805件，比例约为0.06%；此前三年的比例分别为2011年0.14%、2010年0.12%、2009年0.05%。[28]
不仅如此，若像《深圳经济特区房地产登记条例》第41条、第43条规定的一样，在预购的商品房上径直设立抵押权，直接办理抵押登记，则预告登记就像深圳市的实践一样，在商品房预售中无从立足。[29]从《担保法》第34条、《物权法》第180条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条的规定来看，在预购的商品房有市场流通性的前提下，以其为标的来设立抵押权，只要能通过登记予以公示，并无不妥。换言之，只要预购的商品房流通性不受限制，以其为标的物设立抵押权，既有法律规范的支持，也有登记簿可予支持，完全无需预告登记制度的助力。
问题在于，在我国房产市场调控政策的限制下，自2005年起，预购的商品房没有流通性，[30]无法通过市场交易来转让变价，它实际上不能成为抵押权的客体，以其为客体的“抵押权”无法为放贷人提供现实担保，其意义是在商品房建成并由预购人取得所有权后，确保在该现房上为放贷人设立抵押权。就此而言，就预购的商品房来设立抵押权，实为一种远期交易，适于它的法律制度，非预告登记莫属。也就是说，在预购的商品房没有流通性的现实中，以其为标的物的抵押只是通向现房抵押的开端，为了防范预购人再把该标的物抵押给他人，预告登记制度看上去正当其用。[31]
不过，预购商品房抵押是内置于按揭购房交易中的环节，仍处于商品房预售阶段，而功能强大的楼盘表能标识预购商品房的抵押信息，从而可排除预购人把商品房再抵押给他人的可能。这种效果与通过网上签约机制来防止一房数卖没有实质差异，均是把风险控制在交易阶段，从而与预告登记制度的功能完全重叠。从实践情况来看，预购商品房抵押预告登记存在失效和漏办的风险，而有效控制这些风险的源头，还要从楼盘表等预售交易机制上下功夫。[32]据此，从功能上看，以楼盘表为基础的商品房预售交易机制与预购商品房抵押预告登记基本一致，而前者不存在失效或漏办的风险，更有利于保护债权人，完全能替代预告登记制度。
注：本文原载《法学家》2016年第3期。