一巡典型案例：“房随地走、地随房走”如何理解与适用？ | 巡回观旨
原创 2017-04-21 李谦 天同诉讼圈
继《担保法》、《城镇国有土地使用权出让及转让暂行条例》、《城市房地产管理法》之后，《物权法》再次明确重申“房随地走、地随房走”的双向统一原则，但由于我国土地所有权制度的特殊性、不动产登记制度的复杂性，对《物权法》第一百八十二条的理解及审判实践均不尽统一。
最高法院第一巡回法庭审理的（2015）民二终字第269号案件中，正面回应了司法层面长期争议的两个问题：（1）全国不动产统一登记制度尚未健全时，不动产登记机关如何确定；（2）仅办理土地使用权抵押登记的，可否依据《物权法》第一百八十二的规定主张对地上建筑物的优先受偿权。此案作为典型案例，收录于《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》中，将对类案审判实践发挥重要指导作用。
本期巡回观旨栏目，我们将以本案为切入口，与大家共同探讨涉及“房地一体抵押”的几个基本问题，以期抛砖引玉，与广大同行就此问题展开深入探讨。
文/天同律师事务所 李谦
一、案情简介
国托公司因经营需要向中行龙珠支行借款，并以其名下坐落于海口市滨海大道填海区的3.6万余平方米土地及地上建筑物为上述借款提供抵押担保，双方到国土部门办理了海口市他项（2007）第0249号土地他项权利证明书。因地上建筑物为在建项目，未到房产管理部门办理抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。
后国托公司未依约足额清偿，中行龙珠支行遂起诉至海南高院，请求判决国托公司偿还欠款本息并确认其对抵押的土地及地上建筑物享有优先受偿权。
海南高院一审认为，《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《城市房地产抵押管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。以在建工程抵押的，应到房地产管理部门办理登记。本案用于抵押的建筑物是在建工程，并未在房地产管理部门办理在建工程的抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。因此抵押协议中涉及的地上建筑物抵押因未依法办理抵押登记，抵押权未设立，中行龙珠支行仅对土地使用权享有优先受偿权，对地上建筑物不享有优先受偿权。
一审判决后，中行龙珠支行不服，向最高人民法院第一巡回法庭上诉。
二、一巡观点
一巡合议庭审理后认为，本案二审争议焦点有二：（一）案涉地上建筑物是否已依法办理抵押登记手续；（二）中行龙珠支行能否依据物权法第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权。
就第一个争议焦点，一巡审理后认为：虽然《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》规定办理在建工程抵押登记的部门为房地产行政主管部门，但《担保法》及《城市房地产管理法》作为法律的位阶高于上述两个部门规章，应当优先适用。海南高院在未查明当地县级以上人民政府是否明确规定在建工程抵押登记的办理部门为房地产行政主管部门的情况下，直接依据《城市房地产抵押管理办法》的规定认定案涉地上建筑物未办理抵押登记，违背了担保法及城市房地产管理法的规定，应予纠正。依据担保法司法解释第六十条，在当地县级以上人民政府未明确在建工程抵押登记部门的情况下，海口市国土部门颁发的土地他项权利证明书对案涉土地及地上建筑物抵押登记予以了明确记载，可认定相关登记部门对土地使用权及地上建筑物办理抵押登记的行为已经完成。案涉地上建筑物上已设定了他项权利，具有公信力，中行龙珠支行可对该地上建筑物享有优先受偿权。
就第二个争议焦点，一巡审理后认为：第一，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担；第二，中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，案涉地上建筑物也应视为一并抵押，中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保，案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押，其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权，于法有据。
三、判决背后可讨论的法律问题
从“本院认为”部分看，一巡判决至少留给我们三个值得探讨的问题：第一，如果当事人协议约定房地分离抵押，判决中“风险由市场主体自行负担”，应理解为协议约定无效的风险还是不享有优先受偿权的风险；第二，“房随地走、地随房走”这一物权法规则的适用是否要求当事人对房、地享有完全处分权；第三，如果案涉房、地上存在其他抵押权，各抵押权之间的优先顺位如何确定。
（一）仅约定以“房”或“地”抵押的合同效力
就当事人在抵押合同中合意仅以“房”或“地”抵押，该合同的效力问题，目前存在四种不同意见，按照态度缓和程度排列如下：
1.两份抵押合同均无效。《物权法》第一百八十二条明令禁止当事人通过特别约定改变房地一并抵押的关系，当事人的意思自治被限制，《物权法》第一百一十五条规定的“但书”没有适用空间：（1）房地不分的处理原则符合立法者“防止引发抵押权实现的困境，使债权人的利益受到损害”之立法本意（参见胡康生主编《中华人民共合同物权法释义》，法律出版社2007年版第400页）；（2）在法律明示房地必须一并抵押的前提下，默认当事人应当明知，其以为抵押标的不包括建筑物的“合理预期”将不再被承认，抵押权人如果因此遭受损失，该损失也因自身过错所致，所有第三人将因物权法的明文规定而被排除在善意第三人之外，不适用善意第三人保护制度。
2.以物权法生效时间为界，生效前的约定有效，生效后无效：（1）当事人在物权法生效前约定房地分别抵押的，按照《担保法》第三十六条的规定，具有法律效力。在理解上，《担保法》第三十六条规定房地同时抵押，也属于从物随主物一并抵押，但担保法并不禁止当事人通过意思自治加以改变，当事人“另有约定”从物不随主物一并抵押的，符合担保法理论；（2）物权法生效后约定分别抵押的，根据《物权法》第一百八十二条的规定，在土地使用权上设立的抵押权效力当然及与地上之建筑物，反之亦然，故该约定不具有法律效力（参见曹士兵《中国担保制度与担保方法》，法律出版社2015年第三版第253页）。
3.登记在先的抵押权有效，在后的无效：（1）房或地任一在先登记，登记完成时推定房与地根据法律规定自动一并抵押，可满足“房随地走、地随房走”的双向统一原则，有效；（2）在后登记的，因权利人可通过查询发现房或地已被抵押的事实，其期待利益不再受保护，在此情况下仍坚持单独抵押的，违反物权法强制性规定，无效。
4.两份抵押合同均有效。法律规定两者应同时转移并同一归属，系为避免两者互异其权利主体，将导致两者用益上的冲突并在流转过程中出现障碍。抵押权的实质是价值权，抵押物的价值可以分割，只要在实行抵押权时确保房产所有权与土地使用权转移的同时性及权利归属主体的同一性即可，并不违反“房随地走、地随房走”的基本原则，没有必要否认抵押合同效力（参见王闯《规则冲突与制度创新》，载2007年6月20日人民法院报、《担保案件审判指导》，人民法院出版社2014年版以及《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干问题指导意见意见》第九条）。
尽管存在上述四种不同看法，最高法院在（2015）最高法民二终字第269号案件的评述中，仍然实际认可了房地分别抵押的合同效力（《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》关于本案的评述中，已在讨论房、地分别抵押时清偿顺位问题，可推定合议庭认可合同效力），本文赞同此种处理方式，理由如下：
1.《物权法》及相关法律并不反对重复抵押，在房地必须一体抵押的前提下，将房地分别抵押理解为将房和地一并进行了两次抵押，既尊重了物权法“视为一并抵押”的基本精神，也保护了当事人意思自治；
2.抵押人就房地一并抵押的单笔融资额可能远低于房地一体的整体价值，认可分别抵押的协议效力，有利于促进抵押物融资价值最大化；
3.司法实践的主流观点，对于否认合同效力持越来越谨慎的态度，在当事人认可单抵房及单抵地的协议安排时，法律可不必强行通过否认合同效力维护物权法基本规则，可以通过清偿次序的安排让第二顺位抵押权人充分认识到抵押物变买卖后，可能面临债权无法全额清偿的风险，来达到引导缔约的目的；
4.在抵押登记实践中，对于已经破土动工但尚未达到在建工程抵押条件的建设项目，各地登记机关对是否准予抵押登记的态度迥异，导致土地抵押权人在在建工程达到登记标准前无法完成房屋抵押登记。且有些地区的土地登记机关与房产登记机关分别独立且暂未实现信息共享，土地登记机关没有相应的在建工程办理抵押登记的留存信息，加之抵押权人绝大部分时候不具备查验房产档案的资质要求，客观上抵押人可以利用这些漏洞以在建工程单独签订抵押合同，此种情况下，认定在建工程在后抵押权人一概不属于“善意第三人”范畴，实体上难谓公平；
5.根据我们的了解，部分地区登记机关对于已有在先抵押登记的不动产，可能存在不予办理第二顺位登记的情况。如因登记机关造成房地一体不可重复抵押，不排除当事人房地分开登记的方式变通获取两笔共计不超过房地合计价值的融资，此种情况下，因登记机构及登记制度的不健全否认协议效力，也不具合理性。
因此，本文认为，将一审判决中“市场主体自担风险”理解为优先受偿权可否实现的风险而非协议效力的风险，更为妥当。
（二）当事人是否必须对房、地分别享有完全处分权
房地一并抵押原则的施行受到当事人对“房”、“地”处分权的限制，理论上讲，当事人对“房”、“地”必须享有完全处分权，物权法第一百八十二条才具备施行前提，但鉴于我国复杂的土地权属及用益权划分，该问题仍有进一步区分探讨的空间。
1.对于“房”，当事人必须为有权处分
抵押权效力及于从物，以从物与主物同属一人为限。担保法司法解释第六十三条对此明确规定“抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”。在（2007）民二终字第222号“中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案”中，最高法院认为“案涉土地使用权证书中已标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权人银行却未查明地上建筑物权属即接受抵押，也存在过错，职工住宅楼虽未占用全部该宗地，但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部，故抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。虽然银行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，故冷库应对粮油公司不能清偿的部分承担1/2的赔偿责任”。（参见《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009年合辑第426页）
曹士兵也曾举例释明“房随地走”原则对抵押人房屋所有权的限制：即甲拥有的土地使用权完全被地上建筑物所占用，而建筑物完全属于乙所有，甲以土地使用权设立抵押权，效力不及于乙拥有的建筑物，实际形成“房地分离”的局面。由于此时抵押权的效力不及于地上乙之建筑物，在甲的土地使用权上设立的抵押权无法单独折价变现，抵押权的基本效力——折价力不存在，抵押权不能行使，抵押权人的担保权益从一开始就处于落空状态，对于此种抵押权，宜依据物权法第一百八十二条的规定，从不具备抵押权基本特性和抵押权自始不能履行角度否定其效力，以免误债权人，并引发抵押权实现困境（参见曹士兵《中国担保制度与担保方法》，法律出版社2015年第三版第256-257页）。
2.对于“地”，当事人只享有限制处分权是否影响房地一体抵押，观点并不统一
司法实践中，有观点认为以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押无效，在中国建设银行股份有限公司济南经七路支行与济南长城大厦有限公司、山东联合大学抵押借款合同纠纷抗诉案（载《审判监督指导·案例评析》，2010年第4期）中，最高法院认为：“地上建筑物与其占用范围内的土地客观上不可分离，就房地产抵押情形而言，不能抛开土地使用权状况而单纯考虑仅就房屋设定抵押是否有效的问题。最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（〔2004〕11号）规定：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”上述规定虽将划拨土地抵押的要求由“批准”放宽为“登记”，但并非既无需批准也无需登记。本案中，房屋抵押部分虽进行了登记，但对于该房屋占用的国有划拨土地既未办理批准手续亦未进行抵押登记，且本案一审诉讼期间，当事人亦未补办土地抵押的批准或登记手续。故本案抵押因土地部分未得到批准亦未进行登记而应认定无效。”
但也有观点认为，以国有划拨土地上房屋抵押，并不导致抵押合同无效。在中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案（载《民商事审判指导·民商审判案例分析》2008年第2期）中，最高法院认为：“由于划拨土地使用权上的房产抵押，法律并无禁止性规定，如因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押合同的效力，则与房产抵押合同订立的根本目的相悖。”同样的，在中国长城资产管理公司济南办事处与齐鲁饭店有限公司借款担保合同纠纷二审案（载《民商事审判指导·判决书选登》2007年第2期）中，最高法院持相同观点。
因我国特殊的土地所有权制度，土地不能抵押，房地一体的“地”实际上指向不动产用益物权，且此种用益物权因“划拨”及“出让”而出现自由处分权受限制程度的差别。原则上讲，划拨地转变性质或获得转变性质的许可前，禁止当事人依自由意志处分，但如国有划拨土地与房屋一并抵押后有变为出让地的可能性、且抵押权人或抵押人也同意补缴相关税费及土地出让金，认可划拨地上房屋抵押效力的审判观点并不会导致任何一方利益受损，更有利于促进商事交易。
（三）房地分别抵押情形下抵押权顺位的确定
尽管《不动产登记暂行条例》已于2015年3月1日起正式施行，但我国不动产统一登记的实现尚待时日，房地登记机关不统一的情况将长期存在，现实生活中必然会发生房、地单独抵押登记，甚至同时发生抵押人迟延向涉案在建工程承包人支付建设工程价款的情况。此种情况下，涉案地上建筑物上存在三个抵押权，必须解决实现顺位问题。
根据最高法院第一巡回法庭的观点，上述权利冲突时，抵押权顺位按如下方式确定（参见《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年第1版第275-276页）：
第一，登记在先的抵押权优于登记在后的抵押权受偿；
第二，在建工程承包人优于任一抵押权人受偿：在建工程承包人依《合同法》第二百八十六条的规定对地上建筑物享有法定抵押权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），承包人就建设工程价款的优先受偿优于抵押权和其他债权。
一般来说，房地单独抵押时，其实际价值应高于抵押价值，只要房地产市场稳定不下行，房、地两抵押权人均可获得足额清偿。但若涉及承包人优先受偿权，依一般商业理性，承包人债权数额无特殊情况不会超越房产实际价值，故承包人及第一顺位抵押权登记人均可获偿，只有第二顺位抵押权人可能面临债权无法获偿的困境，这就要求抵押权人在接收土地或地上建筑物抵押时，应当尽最大可能性调查房、地抵押状况，避免出现风险。
需要说明的是，尽管最高法院在本案中明确了清偿顺位，审判实践中，仍有法院采用“分别受偿说”，认定抵押权人应在各自抵押登记的范围内受偿。江苏高院认为：“交通银行在缔约时已有明确法律预期，即是以办理在建工程的抵押而享有优先受偿权，故交通银行股份有限公司只能在自己登记的在建工程价值范围内优先受偿。”（参见江苏高院（2013）苏商终字第0217号“交通银行股份有限公司连云港分行与被上诉人连云港天裕有限公司等金融借款合同纠纷案”）
综上，最高法院第一巡回法庭在本案中确立的房地一并抵押的认定规则及受偿顺序，是否会成为全国范围内均认可的审判实践，依然有待时间检验。
本文认为，房地一体抵押的最终实现，不仅依赖于不断积累的司法审判经验，更依赖于对中国土地权属制度的深入认识以及符合中国实际情况的不动产统一登记制度的建设，唯有如此，才能避免重复抵押权人的权利困境，发挥抵押物的最大经济价值。
特别说明：上述讨论均限于抵押权设立时，案涉土地上存在地上建筑物的情形，如土地使用权抵押时还未建有房屋的，抵押只对土地使用权产生效力，后建的房屋经登记另行抵押的，也应认定抵押有效。根据《担保法》第五十五条、《物权法》第二百条的规定，建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑物不属于抵押财产，但在行使抵押权时，可以将新增建筑物一并处分，抵押权人对新增建筑物变现价款无优先受偿权。