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2017年第16期 总第64期
本周要目
诉讼类：
1、变“告诉才处理”为“告诉必处理”
2、父子同讨债，儿子却失踪：共同债权可分开行使
公司证券类：
1、公司非破产清算程序详解
金融类：
1、P2P领域非法集资案件高发 央行拟推牌照管理
知识产权：
1、高法归纳知识产权案件法律适用问题:数字电视捆绑节目费属垄断搭售
房地产类：
1、最高法、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知
2、最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定
诉讼类
一、变“告诉才处理”为“告诉必处理”
摘要：【基本案情】李某将装有3万元的钱包遗忘在王某的车上，事后李某向王某索要钱包，王某以没看见钱包为由拒绝归还。李某遂以王某涉嫌侵占罪诉至法院
【裁判结果】法院以事实不清，证据不足，裁定驳回。李某又到公安局报案，公安局以无管辖权为由拒绝受案
点评：侵占罪属“告诉才处理”的案件，由人民法院管辖。根据刑诉法第一百七十一条第一款之规定：人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：一、犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判。二、缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。本案中人民法院、公安机关的做法均符合程序法的相关规定，并无违法之处。但现实中如李某一样，因个人能力有限，无法提供充分有力的罪证，导致其合法权益迟迟得不到保障的案例并不在少数。针对这种现象，笔者认为应变“告诉才处理”为“告诉必处理”，具体可采取两种方法：
一、法院必要时可以调查取证
侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待等罪，所侵害的对象大多是一些弱势群体，这个群体在其人身权利、民主权利、财产权利受到侵害时，由于涉及隐私或迫于对方的压力大多不愿或者不敢提起公诉。他们一旦克服心理压力或恐慌，拿起法律的武器悍卫自己的权利时，又将面临着另一道无形的阻碍，即举证义务。而举证之难往往消磨了大多数被害人的斗志，最后不得不偃旗息鼓，从而不利于公民正确行使自己的诉讼权利。若此类案件在必要时由法院调查取证，更能依法保障当事人行使诉讼权利，保证人民法院正确、及时地审理案件。
二、特殊情况下公安机关可以立案管辖
刑法之所以规定告诉才处理的条款，是考虑到此类案件大都发生在家庭成员、邻居、同事或者日常生活中，社会危害性不是很大，多数场合下可以通过调解等方式来解决。此外由于有的案件涉及隐私，被害人可能不愿将此事公之于众，如果违反其意愿提起公诉，会适得其反。故而法律规定对此类案件不告诉则不提起诉讼。
是否“告诉”是被害人的一项法定权利，但被害人一旦行使了“告诉”权，司法机关就应当有义务对案件进行调查和审理，而不能以自诉人举证的义务对抗其诉讼的权利。尤其是对于被告人矢口否认的案件，如上述李某诉王某侵占案：王某否认其看见李某的钱包，即使钱包就在王某的身上或家中，由于法律保护公民平等地享有人身权利及民主权利，李某不可能对王某进行搜身或搜查进行取证，自然永远无法取得罪证，王某也就因此逍遥法外。若公安机关可以对此类案件立案侦查，便能依法采取搜查、银行查询等侦查手段，亦可对有证据证明有犯罪事实的嫌疑人采取传唤等措施，查明案情真相。
网址链接：http://china.findlaw.cn/info/case/jdal/392623.html
二、父子同讨债，儿子却失踪：共同债权可分开行使
摘要：【基本案情】老于与小于父子共同受雇于某金矿老板彭先生，为其挑选矿石。因金矿的工作不多，二人并非连续工作，而是间断性的，有时老于上班，有时小于上班。金矿老板彭先生只记录二人工作的总天数，但彭先生和老于、小于父子都没有详细记录2人各自工作的天数。由于资金紧张，彭先生没能及时给付老于、小于父子劳动报酬。当老于、小于父子向彭先生索要欠款时，彭先生为他们出具了欠款证明。证明载明：彭先生欠老于、小于父子工资款1450元。又过了几个月，彭先生仍没有还款，老于、小于父子持欠款证明向法院起诉，要求彭先生给付劳动报酬。法院受理此案，依法向双方送达了开庭传票。到了开庭日期，小于却没有按时出庭参加诉讼，也没有向法院提出不能出庭的理由。老于称儿子已多日不见，不知去向。经法院向老于和彭先生调查，二人都不能确认彭先生所欠劳动报酬中，老于、小于父子各自具体的数额。
【裁判结果】对于此案的处理，合议庭形成了四种意见。
第一种意见认为，老于、小于父子都是有诉讼行为能力的人，没有经过小于的授权，父亲老于不能代理其进行诉讼活动。又因不能确定老于、小于父子每人应得劳动报酬的具体数额，此案应等找到小于后再继续审理。
第二种意见认为，因老于、小于是父子，且二人共同在彭先生处劳动。小于经传票传唤，无正当理由没有到庭应诉，应按撤诉处理。但对于这笔债权应由二人均分，判决彭先生给付老于725元。
第三种意见认为，小于应按撤诉处理。因老于不能证明其债权的具体数额，所以，应驳回老于的诉讼请求。
第四种意见认为，对小于按撤诉处理，但对老于的诉讼请求不能驳回，而应根据老于的要求，判决彭先生给付他全部或部分劳动报酬。
点评：我国民事诉讼法第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。小于经法院传票传唤，在开庭日期没有到庭应诉，也没有提出不到庭的正当理由，应当裁定按撤诉处理。老于、小于父子共同为彭先生劳动，其劳动报酬本来是可以计算出来的，但因二人和彭先生都没有对二人各自劳动的天数进行记录，他们也都不能确认老于、小于父子在劳动报酬中各自的数额，则老于、小于父子的这笔债权，应视为共同共有，二人对这笔债权享有连带权利。我国民法通则第87条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。此条中的“要求债务人履行义务”应当理解为全部义务。据此，笔者认为，本案应根据老于的要求，判决彭先生向老于偿还全部或部分债务。
此外，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第92条规定，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等份原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。可见，在老于取得了彭先生给付的劳动报酬后，如果老于与小于不能对劳动报酬的分割达成一致，小于有权以老于为被告向法院起诉，要求分割其应得的部分。最终，本案在法院主持下，双方达成了调解协议，彭先生同意向老于、小于父子支付全部劳动报酬。
网址链接：http://china.findlaw.cn/info/case/jdal/392537.html
公司证券类
一、公司非破产清算程序详解
摘要：公司作为法律拟制的民事主体，就像人一样，有生也有死。不知死，焉知生。在经营发展过程中，公司可能会因章程约定的经营期限届满、解散事由发生、股东（大）会决议而主动解散。在公司解散前需要经过清算，那么公司非破产清算程序究竟如何推进呢？下面笔者将为你详细介绍。
一、公司解散的事由
1.《公司法》第一百八十条规定，公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
2.《公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。下面笔者主要介绍非破产清算的程序。
二、非破产清算的主要流程
（一）设立清算组
一般情况下，公司自行清算时，应当按照《公司法》第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起15日内成立清算组，有限责任公司由股东组成，股份有限公司由董事或者股东大会确定的人员组成。而指定清算的，即解散的公司未在法律规定的期限内成立清算组进行清算的，债权人申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。此时，清算组的组成人员由法院来指定，可以由股东和中介机构共同进行，也可以全部由中介机构人员组成清算组。
清算组成立以后，应当选举出清算组组长，然后制定清算过程中相应的议事规则和会议制度，并编制工作计划。工作计划一般包括：（1）人员分工及工作安排。（2）清算工作的时间和进度。（3）资金计划。资金计划主要是指清算组在整个清算过程中所必须支付的费用。
根据《公司登记管理条例》第四十一条规定，公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。
（二）清算组接管公司
清算组成立后，公司原法定代表人应当全面移交公司管理权，需要移交的内容包括但不限于：
1、清算公司公章的接交和管理，并从接交之日起建立公章使用审批登记制度，指定专人保管。须移交的公司公章包括：（1）公司公章；（2）公司内各职能部门的印章；（3）各种财务印章及合同印章；（4）独立法人分支机构的印章；（5）非独立法人的分支机构的印章。
2、债权债务清单，要求不能遗漏，按清算组的要求详细填写相关内容。
3、资产清单，按流动资产、固定资产分类登记，按清算组的要求详细填写相关内容。
4、职工花名册，含在职和离退休的全体人员的花名册，要记载工龄、工种、用工形式、工资及工资拖欠、社保拖欠等情形。
5、合同书、协议书，各种法律文件及厂内相关文件分类统计移交。
6、财务账册及相关财务资料。
7、企业购买的有价证券，享有的无形资产的权利凭证。
8、企业的历史档案等其他应当移交的资料。
（三）清理公司财产
接管公司后，清算组应着手清理公司财产，主要包括以下内容：
（1）确定公司现有财产的范围，对公司所有财产进行清查登记。
（2）接管公司财产，包括：对公司享有的债权进行确认；调查公司对外投资情况；对公司的其他权利进行登记；对公司的非货币财产进行评估等。
（3）要求占有公司财产的第三人返还财产，责成相关股东交足尚未缴纳或者抽回的出资。
（四）接管公司债务
接管工作包括对债务进行确认和登记。对债务的确认是接管债务的基础，通常情况下，应当审查债务产生的原因和依据，对相应的债务产生的合同、其他书面文件及依据进行审查，随后，应将确认无误的债务登记造册。
（五）开立清算账户
清算帐户应当在清算组接管公司的同时设立。公司原有的账户是以正常的生产经营为基础的，进入清算程序之后，应当及时设立清算费用账户和清算损益账户。
（六）通知、公告申报债权
清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日其四十五日内，向清算组申报其债权。清算组应对申报债权进行登记，查验是否有遗漏债权人，并对债权人申报的债权，核对其证明材料。申报登记结束后，及时编制清查报告表，以利于确认债权债务。
另：根据公司法第一百八十五条规定，在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
（七）处理未了结业务及债权
清算组为了了结公司未了结的业务及债权，终结公司的各种法律关系，可开展一些以了结公司业务为目的的经营活动。
清算组在此环节中的主要工作包括：对公司尚未履行完毕的合同进行清理，包括继续履行或终止履行或解除合同、回收债权等。
（八）代表公司参加诉讼活动
公司清算过程中，如与其他主体发生纠纷，清算组代表公司参加民事诉讼，而且，清算组有权聘请律师代表公司参加诉讼。
（九）处理公司财产
因为公司的大部分债务最终都将以货币形式进行清偿，因此，清算组有必要对公司的非货币财产变现，转为货币形式用于清偿公司债务。
（十）编制资产负债表和财产清单
在公司的债权清理完毕，债务登记清楚和财产变价处理完毕后，清算组应当重新编制资产负债表和财产清单。
如果公司财产能够完全清偿公司债务，则按法定顺序予以清偿；如果可能不足以清偿的，应及时通知债权人协商解决，协商不成的，债权人可以向法院起诉；如果公司财产不足清偿债务的，清算组应当停止清算活动并向人民法院申请宣告破产。
（十一）制定、确认并实施清算方案
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报公司股东（大）会或者人民法院确认。股东（大）会或人民法院如对清算方案提出修改建议和意见，清算组应当进行修改，直至股东（大）会或法院通过为止。
清算方案经确认后，清算组即可按清算方案执行。根据《公司法》第一百八十六条规定，清偿顺序一般为：
（1）支付清算费用；（2）支付职工工资、社会保险费用和法定补偿金；（3）缴纳所欠税款；（4）清偿公司债务；（5）分配剩余财产。
（十二）编制并提交清算报告
公司清算结束后，清算组应制作清算报告、清算期内收支报表、各种账务账册，并提交股东（大）会或国有独资公司的政府主管部门，由上述机构对这些材料的真实性与合法性予以确认。
清算报告的内容一般包括：（1）公司解散原因及日期；（2）清算组的组成；（3）清算的形式；（4）清算的过程及安排；（5）公司债权债务的确认和处理；（6）清算方案；（7）清算方案的执行情况；（8）清算组成员履行职责情况；（9）其他清算的相关内容。
（十三）办理注销登记
清算报告和清算期内收支报表、各种账务账册经股东（大）会或国有独资公司的政府主管部门确认后，清算组应将清算报告报送工商登记机关，申请注销登记。经公司登记机关核准后，公告公司注销。（转载）
网址链接：http://rongdelaw.com/anlipingxi/2017/0727/284.html
金融类
一、P2P领域非法集资案件高发 央行拟推牌照管理
摘要：4月28日，处置非法集资部际联席会议召开。央行提出需要出台专门的行政法规，对非存款类放贷组织及其业务予以统一规范，明确合法与非法的边界和政府的监管责任；目前，央行正牵头起草《非存款类放贷组织条例》，对不吸收存款的放贷业务实施牌照管理。
点评：当前国内非法集资的形势比较严峻，案件处于高发和频发阶段，作案的方式和花样也在不断翻新，向社会不特定对象吸收资金。目前有关部门已经立案查处，正在追缴资产，最大限度地挽回损失。
网址链接：http://www.ourlaw.net/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=43&id=4916
知识产权：
二、高法归纳知识产权案件法律适用问题:数字电视捆绑节目费属垄断搭售
摘要：将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费捆绑在一起向消费者收取,侵害了消费者的消费选择权；产品说明书属于专利法意义上的公开出版物……近日发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告(2016)》,从最高法去年审结的知识产权和竞争案件中精选27件典型案件,归纳出39个具有普遍指导意义的法律适用问题,反映了最高法在知识产权和竞争领域处理新型、疑难、复杂案件的审理思路和裁判方法。
点评：捆绑销售侵害消费者选择权，经营者利用市场支配地位,将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费捆绑在一起向消费者收取,侵害了消费者的消费选择权,不利于其他服务提供者进入数字电视服务市场。当前,垄断案件数量有所上升,但当事人的诉讼能力尚需积累和提升。
网址链接：http://sn.people.com.cn/GB/n2/2017/0509/c190199-30154757.html
房地产类
一、最高法、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知
摘要：最高人民法院、司法部、中国银监会联合下发了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》。根据通知要求,公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的各类融资合同、债务重组合同、还款合同、还款承诺、担保合同、保函等债权文书赋予强制执行效力。 根据76号文，公证机构可以对前述债权文书赋予强制执行效力。
不过这一规定还需要满足《公证法》第37条规定的内容，即“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”
此外，在76号文中，还要求银行业金融机构申办强制执行公证，应当协助公证机构完成对当事人身份证明、财产权利证明等与公证事项有关材料的收集、核实工作。而公证机构在办理赋予各类债权文书强制执行效力的公证时，切实做好当事人身份、担保物权属、当事人内部授权程序、合同条款及当事人意思表示等审核工作，确认当事人的签约行为的合法效力，告知当事人申请赋予债权文书强制执行效力的法律后果，提高合同主体的履约意识，预防和降低金融机构的操作风险。
点评：此举目的是“提高银行业金融机构金融债权实现效率，降低金融债权实现成本，有效提高银行业金融机构防控风险的水平”。
相关法律人士表示，公证债权文书强制执行制度，虽是对原有的法律制度进行重申，并没有新的内容或者超越此前法律规定的范围。由于公证债权文书强制执行制度不需要经过诉讼程序，可直接进入执行程序，具有高效便捷的特点，故信托公司、银行等金融机构往往偏好采用这一制度。这将极大地利好银行的不良资产处置，相比“诉讼+执行”，相信会有很多的金融机构都愿意选择通过“公证+执行”的方式实现债权。预计通过公证实现债权强制执行的案件一定会大幅增加，因为在这之前，理论界有人认为债权公证中，涉及房地产、土地等物权提供抵押担保的债权不能通过公证优先受偿，需要通过诉讼才能实现。而通知中明确解决了这个问题，各类担保合同、保函也可以通过公证赋予强制执行效力，打消了理论界的顾虑。
网址链接：http://www.yunfalv.com/AboutUs-1641.htm
二、最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定
摘要：近日，最高人民法院发布《关于民事执行中财产调查若干问题的规定》，分别从合理划分财产调查责任、 强化被执行人的财产报告义务、巩固信息化与执行联动建设成果、丰富财产调查手段，设立审计调查制度、拓宽财产线索来源，设立悬赏公告制度等五个方面完善财产调查的若干问题。
点评：该规定首先合理划分了财产调查的责任、强化了被执行人的财产报告义务且具体规定了报告财产令的内容、报告财产的范围、补充报告义务、核实程序、不履行报告义务的法律责任等问题，进一步完善了被执行人财产报告制度。尤其强调法院对不履行报告义务的被执行人应当依法实施信用惩戒，构筑出多层次的惩戒机制，形成强大威慑力，确保财产报告制度长出“牙齿”。同时，《财产调查规定》特别明确了网络查询与现场调查具有同等效力，以肯定网络查询在人民法院调查措施中的关键地位。此外还确立了审计制度和悬赏制度，共同促建和化解执行难问题。
执行规范化建设是践行“用两到三年时间基本解决执行难”庄严承诺的重要保障，是人民法院治理消极执行、乱执行的关键抓手，是贯彻司法为民宗旨、维护人民权益的必然要求，本规定的出台体现化解执行难的智慧和努力，为构建和谐社会、法治社会提供便利和条件。
网址链接：http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-37192.html
本次信息简报编写人员：乔少磊、刘惠妮、张雪、高莉、张苏娟、翟倩文。