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2021年第 39期 总第87期
本周要目
诉讼类：
1、统一答复：别人先动手打我，我还手，难道不是正当防卫吗？
公司证券类：
1、证券期货违法行为行政处罚办法
金融类：
1、大额借款（注明现金）没有转账凭证，能否获得支持？最高法明确了！
知识产权类：
1、关于进一步推动文化文物单位文化创意产品开发的若干措施
房地产类：
1、最高法：房产买卖未变更登记，能否排除执行？
诉讼类
1.统一答复：别人先动手打我，我还手，难道不是正当防卫吗？
摘要：生活中，经常会发生这样的一幕，对方打了你一巴掌，你立马打对方一拳还回去，警察过来了，很多人然后理直气壮的说：“是他先动手打的我，我还手属于正当防卫!”
2017年11月2日晚，小王和朋友小张一起在开发区某饭店吃饭喝酒，两人都喝得有点多，开始以谁更有钱，生意做的更大吹嘘起来，结果两人互不相让，争吵起来。小王先将一个酒瓶摔在地上，小张见状一拳打在小王面部，小王见对方先动手也还手和小张打了起来，但因为喝的太多被小张打倒在地，小王恼羞成怒，捡起刚才摔碎的啤酒瓶一下扎到小张的颈部，小张的脖子顿时鲜血直流。民警赶来后立即把小张送到医院救治，小王也被传唤到派出所接受讯问。面对民警，小王理直气壮的说，是对方先动手打他才还手，他是正当防卫，不应该抓他。后经法医鉴定，小张的伤势已经构成轻伤，小王因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。小张的行为也涉嫌殴打他人，将给予行政拘留处罚。
评案说法
如果遭到对方殴打，可以选择报警、躲避，但是如果还手殴打了对方，造成事态扩大，双方都要承担相应的责任的。正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。而别人先动手打你，你还手，通常被认定为互殴行为，斗殴双方都在积极追求非法损害对方的结果，因而根本上不存在正当防卫的意图，不能构成正当防卫。
从现有的司法判例来看，被打后还手造成对方伤亡，被认定为正当防卫的判例少之又少，所谓实施了“正当防卫”行为的当事人大多以故意伤害，故意杀人被定罪判刑。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为做斗争的重要手段。该出手时就出手，但切记不要乱出手、出重手，一定要结合实际情况作出正确判断，否则要承担相应的刑事责任。
正当防卫
根据我国刑法第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
它应该符合五个条件：
一、正当防卫所针对的，必须是不法侵害;
二、必须是在不法侵害正在进行的时候;
三、正当防卫所针对的、必须是不法侵害人;
四、正当防卫不能超越一定限度;
五、对不法侵害行为人，在采取的制止不法侵害的行为时，所造成损害的行为。
特别防卫
刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：
第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件;
第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件;
第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。
在符合上述三个条件的情况下防卫人因防卫行为至不法侵害人伤亡后果的，即使造成重大损害的，仍为正当防卫而不属于防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。
这主要是因为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，对社会及公民的危害性非常严重，而且制止这些犯罪的难度非常大，新刑法特别如此规定，有利于鼓励公民同那些极端犯罪分子作斗争，使广大公民更有利于保护自己的合法权益。
互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。是互殴各方均有对对方加害的行为，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防卫的行为。
点评：上述案例中小王的行为明显不构成正当防卫，因为对方殴打的行为不属于明显的暴力行为，且未严重危及到生命安全。其主观上也不是为制止对方。其本人先挑衅摔酒瓶，对案件的发生也有过错责任。两人的行为应属于互相殴斗。因此，两人都要承担相应的法律后果。
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公司证券类
1.证券期货违法行为行政处罚办法
摘要：《证券期货违法行为行政处罚办法》已经2021年7月8日中国证券监督管理委员会2021年第5次委务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
证券期货违法行为行政处罚办法
第一条为了规范中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）及其派出机构行政处罚的实施，维护证券期货市场秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《期货交易管理条例》等法律、法规，制定本办法。
第二条中国证监会依法对全国证券期货市场实行集中统一监督管理。中国证监会派出机构按照授权，依法履行行政处罚职责。
第三条自然人、法人或者其他组织违反证券期货法律、法规和规章规定，应当给予行政处罚的，中国证监会及其派出机构依照有关法律、法规、规章和本办法规定的程序实施。
第四条中国证监会及其派出机构实施行政处罚，遵循公开、公平、公正、效率和审慎监管原则，依法、全面、客观地调查、收集有关证据。
第五条中国证监会及其派出机构作出的行政处罚决定，应当事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法、处罚适当。
第六条中国证监会及其派出机构发现自然人、法人或者其他组织涉嫌违反证券期货法律、法规和规章，符合下列条件，且不存在依法不予行政处罚等情形的，应当立案：
（一）有明确的违法行为主体；
（二）有证明违法事实的证据；
（三）法律、法规、规章规定有明确的行政处罚法律责任；
（四）尚未超过二年行政处罚时效。涉及金融安全且有危害后果的，尚未超过五年行政处罚时效。
第七条中国证监会及其派出机构通过文字记录等形式对行政处罚进行全过程记录，归档保存。根据需要，可以对容易引发争议的行政处罚过程进行音像记录，被调查的单位和个人不配合-的，执法人员对相关情况进行文字说明。
第八条中国证监会及其派出机构执法人员必须忠于职守， 依法办事，公正廉洁，不得滥用权力，或者利用职务便利牟取不正当利益；严格遵守保密规定，不得泄露案件查办信息，不得泄露所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；对于依法取得的个人信息，应当确保信息安全。
第九条中国证监会及其派出机构进行调查时，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证和调查通知书等执法文书。执法 人员少于二人或者未出示执法证和调查通知书等执法文书的，被调查的单位和个人有权拒绝。
执法人员应当在询问笔录或现场笔录等材料中对出示情况进行记录。
第十条被调查的单位和个人应当配合调查，如实回答询问，按要求提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。
第十一条中国证监会及其派出机构调查、收集的证据包括：
（二）书证；
（三）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录、现场笔录。
证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。
以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。
第十二条书证原则上应当收集原件。收集原件确有困难的，可以收集与原件核对无误的复印件、照片、节录本。复印件、照 片、节录本由证据提供人核对无误后注明与原件一致，同时由证 据提供人逐页签名或者盖章。提供复印内容较多且连续编码的，可以在首尾页及骑缝处签名、盖章。
第十三条物证原则上应当收集原物。收集原物确有困难的，可以收集与原物核对无误的复制品或者证明该物证的照片、录像 等其他证据。原物为数量较多的种类物的，可以收集其中一部分。收集复制品或者影像资料的，应当在现场笔录中说明取证情况。
第十四条视听资料原则上应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体确有困难的，可以收集与原始载体核对无误的复制件，并以现场笔录或其他方式注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。声音资料应当附有该录音内容的文字记录。
第十五条电子数据原则上应当收集有关数据的原始载体。 收集电子数据原始载体确有困难的，可以制作复制件，并以现场 笔录或其他方式记录参与人员、技术方法、收集对象、步骤和过-程等。具备条件的，可以采取拍照或录像等方式记录取证过程。 对于电子数据的关键内容，可以直接打印或者截屏打印，并由证据提供人签字确认。
第十六条当事人的陈述、证人证言可以通过询问笔录、书面说明等方式调取。询问应当分别单独进行。询问笔录应当由被 询问人员及至少二名参与询问的执法人员逐页签名并注明日期； 如有修改，应当由被询问人签字确认。
通过书面说明方式调取的，书面说明应当由提供人逐页签名或者盖章并注明日期。
第十七条对于涉众型违法行为，在能够充分证明基本违法事实的前提下，执法人员可以按一定比例收集和调取书证、证人 证言等证据。
第十八条下列证据材料，经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政处罚的证据：
（一） 中国证监会及其派出机构在立案前调查或者监督检查过程中依法取得的证据材料；
（二）司法机关、纪检监察机关、其他行政机关等保存、公布、移交的证据材料；
（三）中国证监会及其派出机构通过依法建立的跨境监督管理合作机制获取的证据材料；
（四）其他符合真实性、合法性及关联性要求的证据材料。
第十九条中国证监会及其派出机构根据案情需要，可以委托下列单位和人员提供协助：
（一）委托具有法定鉴定资质的鉴定机构对涉案相关事项进行鉴定，鉴定意见应有鉴定人签名和鉴定机构盖章；
（二）委托会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所等中介机构以及专家顾问提供专业支持；
（三）委托证券期货交易场所、登记结算机构等检验、测算相关数据或提供与其职能有关的其他协助。
第二十条中国证监会及其派出机构可以依法要求当事人或与被调查事件有关的单位和个人，在指定的合理期限内，通过纸 质、电子邮件、光盘等指定方式报送与被调查事件有关的文件和 资料。
第二十一条中国证监会及其派出机构依法需要采取冻结、 查封、扣押、限制证券买卖等措施的，按照《中华人民共和国行 政强制法》等法律、法规以及中国证监会的有关规定办理。
第二十二条中国证监会及其派出机构依法需要采取封存、先行登记保存措施的，应当经单位负责人批准。
遇有紧急情况，需要立即采取上述措施的，执法人员应当在二十四小时内向单位负责人报告，并补办批准手续。单位负责人 认为不应当采取的，应当立即解除。
第二十三条采取封存、先行登记保存措施的，应当当场清点，出具决定书或通知书，开列清单并制作现场笔录。
对于封存、先行登记保存的证据，中国证监会及其派出机构可以自行或采取委托第三方等其他适当方式保管，当事人和有关 人员不得隐藏、转移、变卖或者毁损。
第二十四条对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取下列措施：
（一） 根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像、提取电子数据等证据保全措施；
（二）需要检查、检验、鉴定、评估的，送交检查、检验、鉴定、评估；
（三）依据有关法律、法规可以采取查封、扣押、封存等措施的，作出查封、扣押、封存等决定；
（四）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应予以查封、扣押、封存的，决定解除先行登记保存措施。
第二十五条执法人员制作现场笔录的，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人等在场有关人员签名或者盖章。
当事人或者有关人员拒绝或不能在现场笔录、询问笔录、证据材料上签名、盖章的，执法人员应当在现场笔录、询问笔录、 证据材料上说明或以录音录像等形式加以证明。必要时，执法人 员可以请无利害关系第三方作为见证人签名。
第二十六条实施行政处罚过程中，有下列情形之一的，中国证监会可以通知出境入境管理机关依法阻止涉嫌违法人员、涉 嫌违法单位的主管人员和其他直接责任人员出境：
（一）相关人员涉嫌违法行为情节严重、影响恶劣，或存在本办法第三十八条规定的行为，出境后可能对行政处罚的实施产生不利影响的；
（二）相关人员涉嫌构成犯罪，可能承担刑事责任的；
（三）存在有必要阻止出境的其他情形的。
阻止出境的期限按照出境入境管理机关的规定办理，需要延长期限的，应当通知出境入境管理机关。到期不通知的，由出境入境管理机关按规定解除阻止出境措施。
经调查、审理，被阻止出境人员不属于涉嫌违法人员或责任人员，或者中国证监会认为没有必要继续阻止出境的，应当通知出境入境管理机关依法解除对相关人员的阻止出境措施。
第二十七条案件调查终结，中国证监会及其派出机构根据案件不同情况，依法报单位负责人批准后，分别作出如下决定：
（一） 确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；
（四）违法行为涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，中国证监会及其派出机构负责人应当集体讨论决定。
第二十八条中国证监会设立行政处罚委员会，对按照规定向其移交的案件提出审理意见、依法进行法制审核，报单位负责 人批准后作出处理决定。
中国证监会派出机构负责人作出行政处罚的决定之前，依法由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。
第二十九条中国证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处 理。
司法机关依法不追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，中国证监会及其派出机构依法作出行政处罚决定。
第三十条行政处罚决定作出前，中国证监会及其派出机构应当向当事人送达行政处罚事先告知书，载明下列内容：
（一）拟作出行政处罚的事实、理由和依据；
（二）拟作出的行政处罚决定；
（三）当事人依法享有陈述和申辩的权利；
（四）符合《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》所规定条件的，当事人享有要求听证的权利。
第三十一条当事人要求听证的，按照听证相关规定办理。
当事人要求陈述、申辩但未要求听证的，应当在行政处罚事 先告知书送达后五日内提出，并在行政处罚事先告知书送达后十五日内提出陈述、申辩意见。当事人书面申请延长陈述、申辩期 限的，经同意后可以延期。
当事人存在下列情形的，视为明确放弃陈述、申辩、听证权利：
（一）当事人未按前两款规定提出听证要求或陈述、申辩要求的；
（二）要求听证的当事人未按听证通知书载明的时间、地点参加听证，截至听证当日也未提出陈述、申辩意见的；
（三）要求陈述、申辩但未要求听证的当事人，未在规定时间内提出陈述、申辩意见的。
第三十二条中国证监会及其派出机构对已经送达的行政处罚事先告知书认定的主要事实、理由、依据或者拟处罚决定作出 调整的，应当重新向当事人送达行政处罚事先告知书，但作出对 当事人有利变更的除外。
第三十三条当事人收到行政处罚事先告知书后，可以申请查阅涉及本人行政处罚事项的证据，但涉及国家秘密、他人的商 业秘密和个人隐私的内容除外。
第三十四条证券期货违法行为的违法所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以 认定，具体规则由中国证监会另行制定。
第三十五条中国证监会及其派出机构应当自立案之日起一年内作出行政处罚决定。有特殊情况需要延长的，应当报经单位 负责人批准，每次延长期限不得超过六个月。
中国证监会及其派出机构作出行政处罚决定的，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，在七日内将行政处罚决定书 送达当事人，并按照政府信息公开等规定予以公开。
第三十六条行政执法文书可以采取《中华人民共和国民事诉讼法》规定的方式送达当事人。当事人同意的，可以采用传真、 电子邮件等方式送达。
第三十七条申请适用行政执法当事人承诺制度的，按照有关规定办理。
第三十八条有下列拒绝、阻碍执法情形之一的，按照《证券法》第二百一十八条的规定追究责任：
（一）殴打、围攻、推搡、抓挠、威胁、侮辱、谩骂执法人员的；
（二）限制执法人员人身自由的；
（三）抢夺、毁损执法装备及执法人员个人物品的；
（四）抢夺、毁损、伪造、隐藏证据材料的；
（五）不按要求报送文件资料，且无正当理由的；
（六）转移、变卖、毁损、隐藏被依法冻结、查封、扣押、封存的资金或涉案财产的；
（七）躲避推脱、拒不接受、无故离开等不配合执法人员询问，或在询问时故意提供虚假陈述、谎报案情的；
（八）其他不履行配合义务的情形。
第三十九条本办法所称派出机构，是指中国证监会派驻各省、自治区、直辖市和计划单列市监管局。
中国证监会稽查总队、证券监管专员办事处根据职责或授权对证券期货违法行为进行立案、调查的，依照本办法执行。
第四十条行政处罚相关信息记入证券期货市场诚信档案数据库。
第四十一条本办法自公布之日起施行。
点评：此规定方法对证券期货违法行为具有一定的制约作用，有效减少此类现象发生。
网址链接：http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=725483
金融类
1.大额借款（注明现金）没有转账凭证，能否获得支持？最高法明确了！
摘要：对于原告（出借人）主张的大额现金借款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。如原告（出借人）提供的证据不能达到民事诉讼“高度盖然性”标准的，法院依法不予支持。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书（2020）最高法民申1279号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：屈东森，男，1964年12月6日出生，汉族。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：湖南福瑞德投资有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5栋2902房。
法定代表人：王纪海，该公司董事长兼总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南银日实业有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区陆贾山路187号。
法定代表人：李建萍，该公司总经理。
屈东森依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审称。
（一）原审判决对屈东森2210万元现金借款行为的基本事实不予认定，缺乏证据证明。
1.屈东森履行交付2210万元的现金借款有福瑞德公司法定代表人王纪海亲笔签名且盖公章的借据以及对应期间的取款记录证明。
2.屈东森作为湖南省安徽商会会长、湖南省慈善总会副会长，其经济能力和福瑞德公司项目资金需求完全符合借款事实。
3.有证据证实借据日期均记载为取款当天且有2210万元的取现交付，符合屈东森和福瑞德公司的交易方式和交易习惯。《债务情况说明》明确所借款项用于益阳市房地产开发项目，而房地产开发项目限于开发资金和预售资金监管的严格，短时间及时支付工资报酬需要大量现金，现金借款符合房地产开发融资借款的特点。
4.王纪海的身份学识等完全可以判断《借条》《债务情况说明》所记载的借款事实内容，且即使福瑞德公司在公安机关诬告屈东森时王纪海也自认存在现金交付。
5.福瑞德公司在湖南省长沙市岳麓区人民法院起诉屈东森胁迫王纪海出具《借条》《债务情况说明》，但其在开庭自认“没有证据”后撤诉。
6.银日公司主张王纪海和屈东森串通勾结出具《借条》《债务情况说明》进行虚假诉讼犯罪，但湖南省益阳市公安局经侦查确认“没有犯罪事实”，已撤销案件。
7.屈东森有理由相信王纪海有权代表银日公司作出意思表示，银日公司未经工商登记擅自变更法定代表人，不得对抗第三人。
8.王纪海部分时间不在湖南省长沙市的证据，并不能否定屈东森交付现金借款的事实。
9.经查询王纪海因涉嫌民间借贷诉讼被限制高消费，郭云斌涉民间借贷被列入人民法院失信人名单，证明王纪海、郭云斌具有“老赖”前科，企图通过判决漏洞逃债。
（二）福瑞德公司未举证证明未发生借贷行为，而屈东森不仅提供了福瑞德公司法定代表人王纪海签字且盖有公章的借据，还有对应借据期间的取款记录，相较于福瑞德公司的反驳具有高度盖然性，原判决确定屈东森承担举证不能的责任，属适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定的“借贷行为是否实际发生合理性”的举证责任首先应当是借款人，而不是出借人，只有在借款人作出合理说明的情况下，法院才会结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
（三）屈东森出借的借款本息结算后，刚好合计4987万元。综上，请求本院再审本案。
银日公司提交意见称，二审判决认定事实和适用法律错误。
（一）屈东森再审请求增加由福瑞德公司和银日公司偿还借款本金及利息3597.25万元，并自2016年11月11日起按银行同期贷款利率4倍计算利息没有事实根据和法律依据。
（二）二审判决在认定王纪海“以抢夺公章方式在本案借条上盖章”“王纪海采取了不正当手段取得并使用公章”的基础上，却以银日公司对此明知但未及时行使撤销权为由，判决银日公司承担担保责任，认定事实错误。
（三）二审判决认定因上述借款均发生在王纪海担任福瑞德公司和银日公司法定代表人期间，虽然2016年5月17日银日公司股东会免去王纪海法定代表人职务，但银日公司在长达6个月时间未办理变更登记，认定银日公司应承担连带保证责任错误。
本院经审查认为，结合屈东森的再审申请事由和原审查明的事实，本案再审审查的争议焦点为屈东森所主张的2210万元现金借款事实是否实际发生。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，屈东森提交《借条》以及《债务情况说明》主张福瑞德公司借款本息为4987万元，但其仅有983万元转账凭证，其主张另外2210万元为现金借款，福瑞德公司并不认可。对此，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。
根据原审查明的事实：
第一，屈东森称案涉2210万元共计37笔现金借款均在取款当天或者延迟一至两天的时间内亲自交付给王纪海，并且提供了取现记录，但银日公司提供了证据证明在屈东森陈述的多个时间段里王纪海并未在现金交付地点。
第二，屈东森提交的2016年6月14日的《借条》载明，截至2016年6月14日，福瑞德公司现金借款金额共计2210万元。但是，根据屈东森提交的取现记录，却存在2016年6月14日之后多次的现金借款记录。
第三，，2016年11月5日王纪海以抢夺银日公司公章的形式在案涉《借条》《债务情况说明》中盖章，也侧面印证了《借条》的总额存疑。
第四，从本案983万元的银行转账借款来看，尚不能评判双方形成了现金借款的交易习惯。
第五，王纪海在公安机关的多次询问以及二审法院询问中均否认2210万元的现金借款，并多次陈述借款金额为1000万元。因此，屈东森提交的现金借款证据与其陈述、银日公司提交证据所证明的事实相互矛盾，不能达到民事诉讼“高度盖然性”标准。原审判决未认定屈东森主张的2210万元现金借款，并无不当。综上，屈东森的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回屈东森的再审申请。
审 判 长 杨 蕾
审 判 员 刘少阳审
判 员 高燕竹
二〇二〇年三月三十日
法 官 助 理 王智锋
书 记 员 黄慧航
点评：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，本案的人民法院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断了查证借贷事实是否发生。
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知识产权类
1.关于进一步推动文化文物单位文化创意产品开发的若干措施
摘要:依托文化文物单位馆藏文化资源加强文化创意产品开发工作，有利于推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，有利于培育和弘扬社会主义核心价值观，有利于社会主义文化强国建设。
关于进一步推动文化文物单位文化创意产品开发的若干措施
《国务院办公厅转发文化部等部门关于推动文化文物单位文化创意产品开发若干意见的通知》（国办发〔2016〕36号）印发以来，文化文物单位按照要求推动文化创意产品开发，取得了一定成绩，但也面临试点政策落实没有完全到位、激励机制有待完善等问题。为深入贯彻落实习近平总书记关于繁荣发展文化事业和文化产业的重要指示精神，进一步推动文化文物单位文化创意产品开发，经国务院同意，提出以下工作措施。
一、把握正确导向
坚持以社会主义核心价值观为引领，保护传承弘扬中华优秀传统文化、革命文化和社会主义先进文化，深入挖掘文化文物资源的精神内涵，使文化创意产品成为广大人民群众感悟中华文化、增强文化自信的重要载体。坚持把社会效益放在首位、实现社会效益和经济效益相统一，鼓励开发兼具艺术性和实用性、适应现代生活需要、符合市场消费需求的文化创意产品。坚持文旅融合发展，以文塑旅、以旅彰文，促进文化创意产品消费。坚持保护为先，合理利用文化文物资源，避免过度商业化、娱乐化。革命历史类文化创意产品要以历史事实为基础，反对历史虚无主义。
二、推进先行先试
（一）落实试点政策。
在坚持事企分开原则基础上，文化和旅游部、国家文物局确定或备案的试点单位可通过知识产权作价入股等方式投资设立从事文化创意产品开发的企业，并按要求将企业国有资本纳入党政机关、事业单位经营性国有资产集中统一监管体系。各地区、各有关部门要支持试点单位按照相关程序设立企业，鼓励多家试点单位联合与社会资本合作设立企业。各级文化和旅游、财政、人力资源社会保障、市场监管、文物等部门要加强跨部门协同，积极研究、推进解决试点单位投资设立企业过程中遇到的障碍和困难，推动构建科学有效的容错纠错机制，鼓励试点单位积极作为、先行先试。
（二）创新开发方式。鼓励试点单位结合自身情况，采取合作、授权等方式，引入竞争机制，吸引社会力量参与文化创意产品研发、生产、经营等。推动试点单位与文化创意设计机构、科研单位、高等院校等开展合作，支持试点单位与职业学校合作建立实训基地，提升文化创意产品开发经营水平。试点单位要加强对文化创意产品开发经营的管理，慎重选择合作单位，积极稳妥推进工作。
（三）优化试点管理。建立试点单位文化创意产品开发工作成效评估机制，定期公布评估结果，并根据评估结果对试点单位实行“有进有出”的动态管理。在评估基础上，适时、有序将试点范围扩大至馆藏资源较为丰富、管理制度较为完备的地市级以上博物馆、美术馆、图书馆、文化馆。
三、健全收入分配机制
（一）规范收入管理。
按照事业单位相关财务规定，文化文物单位文化创意产品开发取得的事业收入、经营收入和其他收入等纳入本单位预算统一管理。鼓励各地区出台实施细则，确保文化文物单位文化创意产品开发收入用于加强公益文化服务、藏品征集、继续投入文化创意产品开发等，内部分配时向作出突出贡献的人员予以倾斜。
（二）合理确定绩效工资总量。
贯彻执行事业单位工作人员收入分配有关制度，推动将文化文物单位绩效工资总量核定与文化创意产品开发业绩挂钩，合理确定绩效工资总量。文化和旅游、文物行政部门会同财政、人力资源社会保障等部门，组织对本级试点单位上一年度文化创意产品开发情况进行评估，评估结果要作为核定试点单位绩效工资总量的重要依据。
（三）落实奖励措施。
落实事业单位工作人员奖励有关规定，按照奖励范围、条件、种类、比例（名额）、程序和纪律要求，对符合奖励条件的文化创意产品开发、经营管理人员进行奖励。充分发挥奖励制度的正向激励作用，合理运用一次性奖金等方式，着力调动文化文物单位文化创意产品开发经营人员的积极性和创造性。经批准发放的奖励不计入所在单位绩效工资总量。
四、用好税收优惠政策
积极引导符合条件的相关企业用足用好支持科技创新、改制重组和小微企业普惠性税收减免等优惠政策。对经认定为高新技术企业的文化创意和设计服务企业，按规定减按15%的税率征收企业所得税。落实研究开发费用税前加计扣除有关政策，企业为获得创新性、创意性、突破性产品进行创意设计活动而发生的相关费用，可按照规定进行税前加计扣除。落实事业单位转制为企业有关税收政策，经营性文化事业单位转制为企业，符合条件的自转制注册之日起五年内免征企业所得税。
五、增强文化创意产品开发主体活力
（一）加强市场主体培育扶持。
建立完善全国文化和旅游创意产品开发信息名录，为创意设计机构、制造类企业、金融投资机构、渠道平台类企业等畅通信息渠道，培育一批文化创意产品开发示范单位。鼓励各级各类博物馆、美术馆、图书馆、文化馆、群众艺术馆、纪念馆、科技馆、非物质文化遗产保护中心、艺术院团及其他文化文物单位开展文化创意产品开发。
（二）搭建展示推广和交易平台。
制定文化文物资源数据化采集行业标准，推动文化文物单位数据资源互联互通。支持文化创意产品开发行业组织发展，促进市场主体资源共享、渠道共用，联合打造具有社会影响力的文化创意产品品牌体系。充分利用各类行业展会、商品博览会等平台，展示推介优秀文化创意产品。鼓励搭建面向全社会的产品开发、营销推广、版权交易等平台，营造开放公平的市场环境。支持文化文物单位通过在电子商务平台开办旗舰店、进行网络直播等形式开展优秀文化创意产品营销。
（三）提升文化创意产品开发科技应用水平。
坚持创新驱动，鼓励开发数字文化创意产品。培育一批创新型装备研发和生产服务企业，加强文化创意内容和技术装备协同创新。加强大数据、物联网、人工智能等技术在文化创意产品开发领域的应用，促进创新链和产业链紧密衔接。支持文化文物单位创新利用虚拟现实、增强现实、全息成像、裸眼三维图形显示（裸眼3D）、交互娱乐引擎开发、文化资源数字化处理、互动影视等技术，增强文化创意产品的文化承载力、展现力和传播力。
（四）推动旅游商品提质升级。
坚持问题导向，实施旅游商品创意提升行动，依托文化、提升品质、引导消费。推动将旅游商品质量保障、文化特色等要求纳入高等级旅游景区、旅游度假区评定标准内容和乡村旅游重点村镇等遴选条件。深入推进“创意进景区”“创意下乡”工作，以创意设计提升旅游商品价值。鼓励开展品牌化经营，培育一批品质过硬、设计精良、市场认可的旅游商品自主品牌，加强金融、人才、宣传等政策扶持。组织开展全国文化和旅游创意产品推进活动，集中展示、宣传推介优秀旅游商品和品牌，对接市场需求，促进旅游消费提质升级。
六、提升知识产权评估管理水平
文化文物单位对用于投资设立文化创意产品开发企业、对外授权合作开发文化创意产品的知识产权要进行专门评估、规范管理，原则上应由第三方专业资产评估机构进行评估，合理确定知识产权价值。文化文物单位要做好知识产权登记管理相关工作，根据实际情况制定知识产权授权费用标准，在文化创意产品开发合作项目中进行合理协商议价。鼓励文化文物单位采用公开招标方式确定合作方。各地区、各有关部门要高度重视文化文物单位文化创意产品开发工作，加强组织领导，完善工作机制，明确责任分工，健全评估体系，结合实际进一步完善出台支持文化文物单位文化创意产品开发的配套政策举措，扎实推动各项工作落实。
政策解读
为深入贯彻落实习近平总书记关于繁荣发展文化事业和文化产业的重要指示精神，进一步推动文化文物单位文化创意产品开发，经国务院同意，近日，文化和旅游部、中央宣传部、国家发展改革委、财政部、人力资源社会保障部、市场监管总局、国家文物局、国家知识产权局等8部门联合印发《关于进一步推动文化文物单位文化创意产品开发的若干措施》（以下简称《措施》）。
《措施》立足新发展阶段，贯彻新发展理念，聚焦当前制约行业发展的瓶颈问题，围绕基层实际需求，提出了一系列具体工作措施。《措施》强调，要把握正确导向，坚持以社会主义核心价值观为引领，深入挖掘文化文物资源的精神内涵，使文化创意产品成为广大人民群众感悟中华文化、增强文化自信的重要载体。《措施》明确，要落实文化文物单位文化创意产品开发试点政策，允许试点单位通过知识产权作价入股等方式投资设立从事文化创意产品开发的企业，并按要求纳入国有资产集中统一监管体系；鼓励试点单位结合自身情况，创新开发方式，吸引社会力量参与文化创意产品开发；建立成效评估机制，对试点单位实行“有进有出”的动态管理。
《措施》提出，要健全收入分配机制，合理确定绩效工资总量，试点单位上一年度文化创意产品开发情况的评估结果将作为核定绩效工资总量的重要依据。要落实奖励政策，按照有关规定对符合奖励条件的文化创意产品开发、经营管理人员进行奖励，经批准发放的奖励不计入所在单位绩效工资总量。《措施》部署了增强文化创意产品开发主体活力的系列工作，包括建立完善全国文化和旅游创意产品开发信息名录、制定文化文物资源数据化采集行业标准、支持文化创意产品开发行业组织发展、实施旅游商品创意提升行动、推进“创意进景区”“创意下乡”工作、组织开展全国文化和旅游创意产品推进活动等。《措施》还对提升文化文物单位知识产权评估管理水平提出了要求。
下一步，文化和旅游部将会同中央宣传部、国家发展改革委、财政部、人力资源社会保障部、市场监管总局、国家文物局、国家知识产权局等部门，按照职责分工，协同推进实施，逐步完善试点单位评估和管理等实施细则，确保《措施》重点任务落实到位。同时，各部门将加强跟踪分析和协调指导，推进解决实践过程中遇到的障碍和困难。各地区也将结合实际，进一步完善出台支持文化文物单位文化创意产品开发的配套政策举措，积极推动各项工作落实。
点评:《措施》的印发实施，有利于增强文化文物单位社会服务能力、提升服务水平，促进文化和旅游深度融合，在当前发展背景下对扩大内需拉动消费具有突出作用，对“十四五”时期提升国民素质和社会文明程度，彰显中华优秀传统文化独特魅力，建设社会主义文化强国具有重要意义。
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房地产类
1.最高法：房产买卖未变更登记，能否排除执行？
摘要：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当认定毛燕具有排除执行的权利。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再140号
北京二中院审理查明：案涉房屋原系案外人毛燕向长兴公司购买，购买后长兴公司未协助毛燕办理该房屋的所有权证。2012年3月8日，史晓燕与毛燕经北京链家房地产经纪有限公司居间服务，签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，约定史晓燕向毛燕购买案涉房屋，价格为1430000元。合同签订后，史晓燕将购房款支付给毛燕，毛燕向史晓燕交付了案涉房屋，史晓燕在案涉房屋居住使用至今。
北京二中院认为，根据查明事实，在该院依兴隆公司申请对长兴公司的强制执行程序开始长达数年之后，史晓燕于2012年方与毛燕签订买卖合同，以二手房买卖的形式购买了案涉房屋，且毛燕当时并未取得该房屋的所有权证。同时，从史晓燕自行提供的相关证据可以看出，其在购买时系明知该房屋已由长兴公司抵押给银行等事实。在此情况下，因兴隆公司申请的强制执行程序在前，史晓燕购买房屋在后，应认定兴隆公司之债权优先于史晓燕对该房屋所享有的权利，故对史晓燕要求停止对案涉房屋的执行之诉求，法院难以支持。故作出（2015）二中民初字第06667号民事判决，驳回史晓燕的诉讼请求。案件受理费由史晓燕负担。
北京高院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明：一、在（2005）二中民初字第1295号民事案件审理过程中，原审法院于2005年4月27日查封了案涉房屋。二、史晓燕提交的证据中，北京市丰台区康泽园社区居民委员会证明史晓燕自2012年3月8日起入住案涉房屋；在2012年之前，案涉房屋的物业费、收视费等缴款人为毛燕，且没有在2005年4月27日之前的相关缴费凭证。
北京高院认为，本案中，史晓燕提交了签约时间分别为2004年8月15日与2012年3月20日的两份案涉房屋买卖合同，根据业已查明的案件事实，法院无法确定史晓燕提交的其作为买受人与长兴公司作为出卖人于2004年8月15日签订的《商品房买卖合同》的真实性，因此，史晓燕为购买案涉房屋而签订买卖合同的时间应为2012年3月20日，晚于案涉房屋被法院查封的时间。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，虽然史晓燕主张其购买案涉房屋属于“改底单”，由其替代毛燕成为购房人且一并承受了毛燕在原购房合同中的权利义务，毛燕于2004年购买案涉房屋，早于法院的查封时间，故应停止执行。对此，且不论史晓燕的该项主张是否符合相关法律规定，单从史晓燕所提交的证据来看，因其并未提交证据证明在毛燕作为购房人的情形下，毛燕具有排除对案涉房屋执行的权利，故而无从判断史晓燕主张的受让自毛燕的权利是否存在，史晓燕应承担举证不能的不利法律后果。综上，史晓燕的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。遂作出（2016）京民终第84号民事判决：驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七十元，由史晓燕负担（已交纳）。二审案件受理费七十元，由史晓燕负担（已交纳）。
本院对北京二中院一审查明的事实和北京高院二审查明的事实均予以确认。
本院认为，本案焦点问题：
一是能否认定毛燕在法院查封之前签订了书面的房屋买卖合同，支付了全部价款，并实际占有该房屋；
二是在毛燕依法具有排除执行的权利之下，能否认定史晓燕承继毛燕的权利，也具有排除执行的权利。
一、关于能否认定毛燕在法院查封之前签订了书面房屋买卖合同，支付了全部价款，并实际占有该房屋。
围绕上述事实认定的主要证据如下：
一、长兴公司提供的毛燕与长兴公司签订的合同原件，该合同反映毛燕与长兴公司就案涉商品房于2004年8月15日签订买卖合同的事实。
二、长兴公司、毛燕、史晓燕签订的《<商品房买卖合同>补充协议》《<商品房买卖合同>购房款交割协议书》等，证明2012年3月20日，长兴公司、毛燕、史晓燕就该商品房买受人由毛燕变更为史晓燕的事实。
三、《北京市存量房屋买卖合同（经济成交版）》及与之相关的《房屋交易保障服务合同》《补充协议》《买卖定金协议》《居间服务合同》等由链家地产提供的一系列签约文件，以及史晓燕向毛燕转款的银行凭证等，证明毛燕、史晓燕之间通过链家地产于2012年3月8日签订案涉房屋转让协议并实际支付转让款项的事实。
四、长兴公司提供的该公司收取毛燕购房款的收据原件；史晓燕提供的该收据的复印件，证明在签订购房合同的当天（2004年8月15日）毛燕支付了全部购房款。
五、毛燕及史晓燕缴纳案涉房屋相关费用的单据，证明2005年之后毛燕缴纳相关物业费、取暖费和电视收视费等，2012年之后上述费用由史晓燕缴纳。
六、日期为2005年4月14日的毛燕缴纳公共维修基金、契税、有线电视费等费用的发票，日期为2005年4月15日的毛燕与北京融乐物业管理中心签订的《供暖协议书》，证明在上述时间毛燕缴纳费用的情况。
上述证据在原审及再审中分别进行了质证。
首先,关于毛燕与长兴公司于2004年8月15日签订的合同，尽管在落款时间上两个落款中有一个有改动的痕迹，但长兴公司予以说明，是当时出现笔误后修改的，合同的真实性没有问题。其次，链家提供的一系列签约文件及史晓燕向毛燕转款的凭证，与长兴公司、毛燕、史晓燕签订的关于变更买受人的协议相互印证，证实史晓燕在2012年从毛燕处受让该商品房的事实。第三，长兴公司收取毛燕购房款的收据原件，系长兴公司提供的留存联，与史晓燕提供的复印件（系毛燕提供给其,为复写联）一致，留存联后有复写联的痕迹。关于该收据留存联与同一本的其他收据未按时间顺序填写，没有收款人盖章和交款人签字等问题，长兴公司说明：因当时几个销售人员共用，故在同一本收据上没有严格按顺序填写；单位在交给交款人的复写联上盖章，留存联未盖章，交款人一般也没有签字。第四，毛燕及史晓燕缴纳案涉房屋取暖费、物业费、电视收视费等费用单据，与前述证据证明的史晓燕从毛燕处购买房屋并实际居住的事实形成印证。第五，日期为2005年4月14日的毛燕缴纳公共维修基金、契税、有线电视费等费用的收据，为长兴公司提供的留存联原件，该收据与其他同类收据在同一本原始收据中按顺序填写。日期为2005年4月15日的毛燕与北京融乐物业管理中心签订的《供暖协议书》，只有一方融乐公司的签章，不符合合同成立的形式要件。但再审申请人举证的毛燕缴纳取暖费的部分单据（时间为2009、2010年），其上的收款单位即为北京融乐物业管理中心，与上述协议形成一定印证。上述协议能否证明在法院查封案涉房屋（2005年4月27日）之前毛燕已经开始缴纳取暖费，应结合其他证据综合认定。
就单个证据而言，上述部分证据存在一定瑕疵，但当事人均作出了一定的合理解释。综合而言，上述各证据之间能够形成印证，且证据之间不存在无法排除的矛盾，对于其真实性应当予以认定。上述证据相互印证足以证明：在法院查封案涉房屋（2005年4月27日）之前，毛燕已于2004年8月15日与长兴公司签订购房合同，并于当日支付全部款项，并开始支付电视收视费等费用，已实际占有该房屋；2012年史晓燕通过链家地产中介与毛燕签订房屋转让合同，因该房屋并未实际登记过户，双方通过在长兴公司“改底单”的方式完成交易；目前，史晓燕实际占有该房屋。
二、关于在毛燕依法具有排除执行的权利之下，能否认定史晓燕承继毛燕的权利，也具有排除执行的权利
根据上述事实，毛燕符合在法院查封之前签订购房合同，支付全部价款，并实际占有房屋等条件。关于其是否属于非因买受人自身原因未办理过户的问题，案涉房屋在毛燕购买之前，已经抵押给银行；长兴公司证明，在销售时该公司与银行协商的是销售一套解封一套。由此，毛燕在购买房屋时，对于银行解封并办理过户有一定的合理预期。案涉房产未及时办理过户，主要原因在长兴公司。综合以上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当认定毛燕具有排除执行的权利。史晓燕系从毛燕处购买该房屋，法律上实质为债权转让，即受让毛燕对长兴公司享有的债权。排除执行的权利是毛燕原有债权当然包含的内容。在相关当事人未明确约定排除受让人的此项权利时，不能否定史晓燕同时承继该权利。故应当认定史晓燕也具备排除执行的权利。
综上所述，史晓燕的再审请求具有事实和法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2016）京民终第84号民事判决；
二、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中民初字第06667号民事判决、
三、在申请执行人北京兴隆置业有限公司与被执行人北京长兴房地产开发有限责任公司项目转让合同纠纷执行一案中，不得执行北京市丰台区XX房屋。
本案原一审诉讼费70元由北京兴隆置业有限公司。原二审诉讼费70元，由北京兴隆置业有限公司。再审诉讼费70元，由史晓燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄金龙
审判员 向国慧
审判员 熊劲松
二〇一九年九月二十九日
书记员 贾婧娴
点评：史晓燕系从毛燕处购买该房屋，法律上实质为债权转让，即受让毛燕对长兴公司享有的债权。排除执行的权利是毛燕原有债权当然包含的内容。在相关当事人未明确约定排除受让人的此项权利时，不能否定史晓燕同时承继该权利。故应当认定史晓燕也具备排除执行的权利。
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