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2016年第 8期 总第 48 期
本周要目
诉讼类：
1、夫妻一方擅自处分共同共有房屋的效力
2、袁巧娥拒不支付劳动报酬案
3、付德红拒不支付劳动报酬案
4、合同管理中授权环节漏洞引起的纠纷
5、遗嘱可体现被继承人真实意思的，优先按照遗嘱进行继承
公司证券类：
1、企业合同风险管理与防范技巧(一)
2、公司越权担保之裁判规则分析
3、全国企业破产重整案件信息网建立、规范企业破产重整
金融类：
1、伪银行卡纠纷案件的裁判标准
2、克隆卡纠纷其他法律问题和民事责任认定
知识产权：
1、夫妻一方擅自处分共同共有房屋的效力
2、聚焦“十三五”国家科技创新规划五大看点
诉讼类
一、夫妻一方擅自处分共同共有房屋的效力
【基本案情】
黄某与邓某系夫妻。2008年3月，黄某与邓某二人出资19万元购买一套商品房，房屋所有权人登记为邓某一人。2010年10月21日，邓某瞒着妻子与王某签订房屋买卖协议，协议约定：邓某将该房屋以27万元的价格卖给王某，王某先付20万元，入住此房后付清余款，并取得该房屋的所有权。
协议签订后，王某于2010年10月26日向邓某支付购房款20万元，一周后王某搬进该房并付清余款，但双方一直未办理房屋过户手续。2011年2月，一直不知情的黄某发现此事，找到王某要求其搬出该房屋，王某称邓某以27万元的价格已将该房屋卖给自己，拒不搬出。黄某与王某协商无果，遂将王某、邓某诉至法院，要求确认王、邓二人签订的房屋买卖协议无效，并判令王某归还房屋。
【裁判结果】
本案在审理中，存在两种不同意见：
第一种意见认为，邓某与王某的买卖协议意思表示真实，且王某付清了购房款，过户仅是履行合同的形式，合同自成立即生效，不能以未办理过户认定合同无效。夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
第二种意见认为，黄某、邓某系夫妻关系，其家庭财产属于夫妻共同所有。邓某未征得黄某的同意，即与王某签订房屋买卖合同，事后也未得到黄某的追认，属于无权处分，房屋买卖协议无效，且不构成善意取得。
点评 ：笔者赞同第二种意见，理由如下：
1、本案所涉房产，是夫妻共有财产，为夫妻共同共有。
虽然房产证登记的所有权人只有邓某一个人，但是购买房屋发生在夫妻关系存续期间，根据婚姻法第十七条、物权法第一百零三条的规定，本案邓某处分的为夫妻共有财产。
2、在夫妻共有财产存续期间，邓某未经过黄某同意，对涉及夫妻双方重大权益房产事项之处分，属于无权处分。
邓某的行为属于无权处分。根据婚姻法司法解释（一）第十七条第（二）项之规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。物权法第九十七条规定，处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第八十九条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。”
邓某处分房屋不属于家事代理。婚姻法司法解释（一）第十七条第（一）项规定：“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”这里的处理夫妻共同财产的事项主要是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事项，其主要限制在维持家庭共同生活的费用、抚育子女的费用以及家庭成员所需的医疗费用等方面，此家事代理权限必须在日常家事的范围之内实施方为有效。针对处分夫妻共有财产重大事务的权利，如变卖夫妻共同房产，均得由配偶共同决定处理，任何一方不得独断专行。不动产的处分因价值重大，一方擅自处分会严重损害他方权益，故本案邓某的行为不属于日常家事的情形。
事后共有人黄某对合同没有追认。合同法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。黄某没有追认，邓某事后也没有取得房屋的处分权，所以该房屋买卖协议无效。
3、王某对所涉房屋不构成善意取得。
根据物权法第一百零六条的规定，善意取得必须符合三个条件：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在本案当中，房屋虽交付给王某但没有办理转移登记，不符合前述第（3）个条件，也不构成善意取得。
综上所述，邓某未经黄某同意，擅自处分夫妻共同财产，与王某签订的房屋买卖协议应属无效，王某也不能善意取得该房屋的所有权，应当归还该房屋。
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二、 袁巧娥拒不支付劳动报酬案
【基本案情】
被告人袁巧娥系浙江省云和县华夏工艺厂（系个人独资企业）的负责人，其与丈夫夏根发（另案处理）共同经营该厂。自2011年年初开始，该厂长期拖欠工人工资。2011年9月初，袁巧娥与夏根发突然逃匿，手机关机无法联系。9月9日，云和县人事劳动保障局发出指令书，指令华夏工艺厂于9月13日前支付拖欠的工人工资。同日，云和县人民法院对华夏工艺厂的机器设备进行了财产保全。9月21日，因袁巧娥与夏根发未如期履行，云和县人民法院正式立案调查。10月8日，袁巧娥到云和县人民法院核对拖欠的工人工资情况。经法院判决和调解，华夏工艺厂拖欠工人工资共计人民币290270.52元。10月下旬，袁巧娥再次逃匿，并改变联系方式。2012年1月15日，该案被移送至云和县公安局，并于次日被立刑事案件。1月19日，袁巧娥自动到云和县公安局投案，并如实供述了主要犯罪事实。
【裁判结果】
浙江省云和县人民法院经审理认为，被告人袁巧娥以逃匿、改变联系方式的方法，逃避支付劳动者的劳动报酬29万余元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。袁巧娥在案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照刑法有关规定，认定被告人袁巧娥犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。宣判后，袁巧娥服判，未提出上诉。
点评： 自2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，将恶意欠薪行为入罪，在很大程度上完善了劳动者权利保护体系。通过刑法的强力介入，打击恶意欠薪，震慑无良雇主，保护广大劳动者的合法权益不受侵犯。本案中，被告人袁巧娥以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬达29万余元，且经云和县人事劳动保障局责令支付仍不支付，并再次逃匿，改变联系方式，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。该案的审判明晰了拒不支付劳动报酬罪的构罪要件，该罪主观方面应以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，客观方面表现为以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，且拖欠的劳动报酬需达到数额较大，并要以经政府有关部门责令支付仍不支付为前提，目的在于在加大保护劳动者合法权益的同时，也避免了刑罚的过度干预，有助于维护市场经济健康有序运行，促进社会的和谐稳定。
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三、付德红拒不支付劳动报酬案
【基本案情】
2009年7月，被告人付德红在浙江省湖州市经营服装厂。2011年11月19日，付德红因经营不善，为逃避高利贷及支付工人工资，携带1万余元潜逃至安徽省合肥市、湖南省株洲市等地藏匿，拒不支付工人工资共计11万余元。后经湖州市吴兴区人力资源和社会保障局责令支付仍不支付。2012年7月27日，付德红在湖南省株洲市被抓获。
【裁判结果】
浙江省湖州市吴兴区人民法院经审理认为，被告人付德红以逃匿的方式逃避支付工人工资，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。付德红到案后能如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。依照刑法有关规定，认定被告人付德红犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，付德红未提出上诉，判决已生效。
【典型意义】
恶意欠薪问题，是近年来我国经济社会发展过程中逐渐暴露、凸显的问题，在人口流动日益频繁和劳动力高度聚集的背景下，这关乎广大劳动群众的切身利益和基本权益的保障，关乎人民群众的生活安定感和幸福感的实现，更关乎社会整体秩序的稳定和社会公序良俗的保护。2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行以来，人民法院处理了一批恶意欠薪案件，有效地打击了以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬或有能力支付而拒不支付劳动报酬的犯罪分子，营造了和谐的社会氛围。本案中，被告人付德红为逃避支付劳动报酬，隐匿个人行踪，拒不支付劳动报酬数额较大，且经当地人力资源和社会保障局责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，同时考虑到付德红归案后的认罪表现予以从轻处罚，做到了罪刑相适应，罚当其罪。该案的审判明晰了拒不支付劳动报酬罪的构罪要件，充分发挥了人民法院保护民生的职能作用，为社会主义市场秩序的稳定提供了有力的保障。
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四、合同管理中授权环节漏洞引起的纠纷
【基本案情】
2003年4月，A公司某项目经理部与B公司签订了加工定作合同，约定B公司帮该项目经理部加工橡胶制品若干，合同中特别约定：“货款必须按合同所约定的账号结算，否则造成经济损失，全部由定作方（即A公司某项目经理部）承担。”合同履行中，A公司项目经理部按指定账户向B公司支付了货款10万元。2003年6月，B公司业务员C（合同经办人）在没有出具书面收款授权的情况下，要求A公司项目经理部向其付款，A公司项目经理部未经严格审查，以现金方式向C支付了15万元。后C从B公司辞职。B公司拒绝承认收到业务员C的15万货款，由此引发诉讼。
【裁判结果】
法院一审认定，合同约定贷款必须向B公司指定账户支付，B公司未授权业务员C收款，C收款属于个人行为，因此一审判决A公司败诉，A公司向B公司支付15万元货款及其违约金和利息。
点评：本案例反映了授权管理方面存在的问题，加强授权管理应当做到以下几点：
1、签合同时必须要求签约对方单位的合同签订人（对方的法定代表人除外）出具书面的授权委托书，必须严格审查对方合同签订人的代理权限、代理期限等事宜。
2、合同中约定，必须支付到对方单位指定账户的，在合同履行过程中，必须严格按照约定将款项付到合同指定账户。若需要付到其他账户，必须要求对方单位出具书面的委托付款书。
3、支付合同款项时，尽量通过银行电汇或者银行票据进行，不得将现金、现金支票以及收款人一栏为空白的转账支票直接付给对方的合同经办人。
4、代债权人向其他人付款时，必须要求债权人出具书面的委托书。
5、分包单位的材料领用人，也必须是经过授权单位授权现场人员。如施工中由对方代理人以外的人，代领了材料，时候必须要求对方的现场被授权人及时签字确认领用材料的数量和材料单价。
6、必须妥善保管签约单位出具的授权委托书原件。若在合同签订和执行过程中，对方提供的授权委托书是复印件或者是传真件的，一定要注意及时索要原件。
7、原则上要求项目经理部必须留存分包队伍合同签订人、材料领用人、分包工程款的领用人、分包结算签订人的有效身份证件的复印件。
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五、遗嘱可体现被继承人真实意思的，优先按照遗嘱进行继承
【基本案情】
被继承人姚林妹与丈夫邱根法共生育五个子女，后邱根法于1994年9月22日去世。上海市浦东新区新浦路XXX弄XXX号XXX室房屋于2008年11月登记在姚林妹名下。2008年12月17日，姚林妹在原、被告五人及律师的见证下立遗嘱，明确系争房屋由邱某甲继承。同日，邱某甲、邱某乙、邱某丙、邱某丁、邱某A五人立下协议，再次明确系争房屋在姚林妹去世后，由邱某甲继承。2015年1月15日，姚林妹死亡。邱某乙认为当时母亲立遗嘱是希望原告对母亲尽赡养义务，但邱某甲未尽到赡养义务，而是被告邱某丙尽的赡养义务，且母亲去世后灵堂设在邱某甲处邱某甲也不同意。故不同意房屋由原告继承，不予配合办理房产过户手续。故原告起诉来院，要求要求判令上海市浦东新区新浦路XXX弄XXX号XXX室房屋由原告继承。
【裁判结果】
法院认为，由邱某甲提供的上海市房地产登记簿、上海市房屋产权证、居民死亡医学证明书、户籍证明、笔录、协议、遗嘱、律师见证书、无婚姻登记记录证明、户口簿、拆迁补偿安置协议、证明，邱某乙提供的上海市残疾评定表、出院小结、上海市精神卫生中心病历单及原、被告当庭陈述在案佐证，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十七条第三款之规定，判决上海市浦东新区新浦路XXX弄XXX号XXX室房屋归原告邱某甲继承所有。
点评：继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理，有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案被继承人死亡后留有遗嘱，遗嘱的订立形式虽有瑕疵，但确为被继承人真实意思的表现，故并不影响遗嘱的合法有效性。
网址链接：http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200403031384
公司证券类
一、企业合同风险管理与防范技巧
摘要：企业合同管理风险防范三大问题
企业合同管理不仅仅是法务部门的事情，有效的合同管理离不开相关部门的密切配合；合同不仅仅是签订生效的合同文本，还包括履约过程中的单证等；合同风险的防控应该在合同的签订、履行全过程。
合同管理是企业法务人员的一项基础性工作，因此很多人认为，合同管理仅是法律部门的事，其实不然。合同管理关系到业务流程中相关部门的密切合作。合同管理是一项动态的工作，合同管理日益得到企业的重视，但是仍存在一些误区和不足之处。
尤其是合同履行中的风险控制，很少引起企业的关注，由此常给企业造成重大的损失。要对合同进行有效的管理，首先应当正视以下三个问题。
（一）重视合同履行过程中的广义上的合同
合同文本是固定交易方权利义务的法律文件，对交易方十分重要，但同时，合同只有通过履行才能最终给交易方带来利益。
履约过程中，变更、确认交易方权利义务的工程签证、货物验收单、收付货物凭证、对账单、结算单、补充协议等，都是合同的重要组成部分，是合同文本不可分割的内容，有时甚至比合同文本更为重要。
因此，在管理实践中宜将“合同”做扩大理解，其不仅仅是指合同文本，更应当包括与合同文本相关的、在合同谈判及履行中形成的、能够真实还原整个交易过程的所有书面材料，这对法律专业人员来说是基本常识，但对于大多数不具备法律专业知识，而又负责经办企业大部分合同的业务部门、人员来说，这一常识还没有得到充分认识。
实践中，企业因为业务人员擅自出具验收单、承诺函，合同变更不进行书面确认等导致的败诉案件比比皆是，甚至有企业为此交了高昂学费。
（二）合同管理需要业务流程中各部门的能力合作
《中华人共和国合同法》对合同的定义为：平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。把合同理解为“交易主体对交易行为全过程权利义务的设定与真实的履约记录”更符合企业合同管理实践。交易行为通常涉及合同谈判、审查、签署、履行、存档等多个环节流程，同时也涉及业务、财务、法务等多个部门，合同法律风险存在于合同对应的整个业务流程中。
实践中，仍有不少企业认为合同管理仅是法务部门的事情，殊不知法务部门仅仅是合同管理流程中的一个部门与环节，有效的合同管理离不开业务流程中相关部门的密切衔接与分工配合。
当前很多企业的合同管理工作特别是履行管理存在割裂，法务与业务、财务及其他相关部门之间不能实现有效地信息传递和共享，法务部门很难充分参与到业务流程中，致使合同法律风险的整体防范停留在表面上。
（三）重视合同签订、履行全过程的法律风险防控
重审查签订、轻履行监督的传统合同管理理念在很多企业普遍存在。当前，企业日益重视合同审查签订环节的风险防范，例如逐步完善示范合同文本、制定风险控制清单、严格审查审批程序等，法务部门也基本全程介入了合同审查签订环节，在该环节存在的法律风险已大为减少
但是，合同签订后需要通过履行才能实现交易目的，合同签订得再完美，若得不到履行人员的严格、有效地执行，也只是一纸空文。而且，除人为因素外，在一些重大、复杂的合同履行中存在着部门间的交叉风险，如在一些重大投资并购项目合同履行过程中，投资、法务、财务、业务等部门协同不够带来风险；在一些履行期限较长的合同(如工程承包合同、融资租赁合同等)中，可能时常发生合同谈判签约部门人员与实际履行部门人员不一致、原合同履行部门人员发生变动时与实际履行部门、人员交接不到位造成合同履行出现断档等情况。受多方面主客观因素的影响，合同实际履行情况远没有达到我们想要的效果，合同履行中的法律风险日益凸显。
企业合同管理就是为了降低企业法律风险，维护自身合法权益，促使企业经济朝着健康的轨道发展。有效的合同管理应该覆盖合同订立、合同履行全过程，考虑公司整体动作效益，注意到合同履行过程中的各文本和行为的风险情况。
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二、公司越权担保之裁判规则分析
摘要：《中华人民共和国公司法》（2013修正）第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《最高人民法院公报》在2015年第2期刊载“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”民事判决书，明确债权人对于公司章程和股东会决议负有形式审查义务。不同于此前公报案例认定债权人并无形式审查义务的立场。
笔者梳理了最高法院及部分省市法院不同时期同类型案件的裁判立场，尽管存在案件事实的差异，但就裁判思路和结论而言，不同法院、同一法院不同时期均有差异。
一、最高法院及部分地方法院裁判立场
（一）最高法院关于公司越权担保的裁判思路变迁
1.创智股份公司担保案（“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案”，载《民商事审判指导》2008年第2辑，人民法院出版社2008年版，第179—183页）。
最高法院认为，对创智股份公司的董事会决议，中国广大银行深圳分行仅负有形式审查义务，在没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定广大银行对该份董事会决议履行了合理审查的义务。最高法院终审改判保证合同有效。
2.银大科技公司担保案（“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2011年第2期）。
北京高院二审认为，违反公司法第16条第1款，不能简单认定无效。首先，该条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；其二，公司内部决议程序，不得约束第三人；其三，该条款并非效力性强制性规定；其四，如依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定，不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。
3.振邦股份公司担保案。
最高法院再审认为，公司法第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。
4.天利有限公司担保案。(“吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英等民间借贷纠纷案”，（2014）苏民终字第0009号、（2014）民申字第1876号)
最高法院再审认为，公司法第16条第2款明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用，吴文俊应当知晓。因法律有明确规定，吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。二审法院认定担保合同对天利公司不产生拘束力并无不当。《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期刊登的案例是公司法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保，不是为公司股东的债务提供担保，与本案事实不同，法律适用的结果也不同，不能作为本案的参考。
最高法院公报案例（案例2、3）具有示范作用和参考价值，从裁判立场分析，对于公司的担保能力，不再作为争议。问题在于公司法明确规定了对外担保并非法定代表人或负责人的职权，且不得通过章程将对外担保职权授予法定代表人。法定代表人或负责人擅自对外提供担保，以是否知道或者应当知道法定代表人越权作为债权人善意的标准，在创智股份公司担保案中明确债权人尽了形式审查义务为善意，但是，在银大科技公司担保案中，最高法院认为公司法第16条第1款仅为公司内部规范，债权人不负有任何审查义务；2015年振邦股份公司担保案中，确认公司法第16条第2款为管理性强制性规范，债权人负有形式审查义务；案例4认为公司股东或实际控制人提供担保，债权人必须尽到形式审查义务。尽管这些案件中提供担保的公司有的是有限责任公司，有的是股份公司，有的是上市公司。债权人有的是专业性的金融机构，有的是普通的商事主体。最高法院的判决中并未指明这些因素是否影响到债权人善意标准的不同。最高法院裁判标准的不明确导致司法实践中的摇摆不定，各地不同时期的裁判立场亦不一致甚至相反。
（二）各地法院不同时期裁判观点之争
各地近年来关于公司越权担保案件中，直接认定无效的呈明显下降趋势，大多数法院直接认定担保合同有效，也有部分认定合同效力待定。
1.合同无效。如在“中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司诉深圳市赛臣软件科技有限公司、江西省翠林山庄有限公司等借款合同纠纷案”中(最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》2014年第1辑，第243页)，法院认为，公司未按照公司法第16条经董事会或股东会决议通过而对外提供担保的，人民法院应当认定担保行为无效。在主合同有效而担保合同无效的情况下，应依据担保法司法解释第7条，担保人按照过错承担一半的赔偿责任。
2.合同有效。如“许尔兵与江苏金烁置业有限公司、汪陆军等民间借贷纠纷案”(（2014）苏商终字第00472号。与此案相同的裁判还有“东方巨龙投资发展（杭州）有限公司与郑念民、余进民间借贷纠纷”，（2013）浙商外终字第131号)，二审法院认为，公司法第16条并非效力性强制性规定，不属于合同法第52条第5项合同无效的情形。金烁公司在借款合同及借据上承诺担保，形式完备，金烁公司关于本案担保未经金烁公司股东会或股东大会决议，应为无效的理由，没有法律依据。
3.效力待定。如“罗玉琴与常州友邦担保有限公司、于志宏民间借贷纠纷案”（（2015）常商终字第352号；类似判决：“吴梓轩与常州市浓烈季节商贸有限公司、张建兰等民间借贷纠纷”，（2015）常商终字第460号），该案中，二审法院认为，根据公司法第16条第2款，公司为股东担保，必须履行相应的程序性规定，须经股东会或者股东大会决议。而法律条文一经颁布即具有公开宣示效力，那么罗玉琴理应知晓并遵守该规定。由于罗玉琴审查股东会决议，并非善意无过失，不构成表见代理。担保合同对于友邦公司不产生法律效力，其法律后果应由于志宏自行承担。友邦公司对公章未尽到管理义务，致使债权人形成表面信赖，在缔约过程中存在过失，承担40%的责任。该判决类推适用无权代理规则，尽管在判决中并未提及担保合同的效力问题，但无权代理的担保合同效力待定，公司不予追认则不生效力。
上述三种裁判路径，由于公司法第16条并非效力性强制性规定，以该条认定合同无效并不足取，严重影响交易安全和阻滞正常交易。担保合同有效的判决占绝对多数，裁判者主要援引最高法院2011年公报案例银大科技公司担保案的判决理由，论证的基本思路为：公司法第16条为管理性强制性规定，违反管理性强制性规定的合同并非当然无效，不属于合同法第52条第5项合同无效的情形，由于没有其他导致合同无效的事由，故合同有效。部分判决在论证过程中却存在逻辑跳跃，违反管理性强制性规定的合同并非无效，但并不能据此得出一定有效的结论。违反管理性的强制性规定，在相当的情况下，合同还是无效的，也有可能是效力待定合同。
（三）部分地区裁判立场的嬗变及分析
从时空维度分析，同一法院不同时期，甚至同一时期不同审判庭，对于越权担保合同的效力评价标准并不一致，甚至时完全相反。
如“骆文君与浙江嘉伦房地产开发有限公司、杨小波等民间借贷纠纷案”（（2009）浙商终字第61号）认定公司法第16条第2款为禁止性规定，违反则无效；而“东方巨龙投资发展（杭州）有限公司与郑念民、余进民间借贷纠纷案”（（2013）浙商外终字第131号）则认为违反公司法第16条第2款不会导致合同无效。
如“王文国与江苏溢宁车辆配件有限公司、陈青松等民间借贷纠纷案”中（（2014）常民终字第495号），法院采取的是合同有效的观点，即无须审查股东会决议；而同一法院2015年的两份判决则采取合同未成立(实为效力待定)的观点（（2015）常商终字第352号、460号）。
如“吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英等民间借贷纠纷案”（（2014）苏民终字第0009号）中，法院认为债权人未审查股东会决议，并非善意第三人，不承担连带担保责任；而“李吉虎与扬州华亭置业有限公司、无锡市长城经贸有限责任公司等股权转让纠纷案”（（2014）苏商终字第0055号）、“许尔兵与江苏金烁置业有限公司、汪陆军等民间借贷纠纷案”（（2014）苏商终字第00472号）则认为债权人并无形式审查义务。
对于该类纠纷的不同裁判路径和标准已经严重影响了法律适用的统一性，使得裁判结果可预期性降低，就法院裁判而言，以公司法第16条并非效力性规定直接认定担保合同有效，即只要加盖公司印章就承担担保责任，更为便利。但由于该类判决直接无视公司法16条的存在，法定代表人持有公司公章可随意为自己或他人提供担保，即便公司有权向该法定代表人或公司管理人员追偿，但无疑过度偏向交易效率和单个交易安全，致中小股东、其他债权人利益于不顾。相对于以公司法第16条属于禁止性规定而直接认定无效的判决，有矫枉过正之嫌。
法院倾向于判定违背公司章程的担保合同有效，即便少数案件判处担保合同无效担保人也要承担债务清偿责任。这种偏重交易效率、追求司法便利的价值观，强化了市场主体的滥权和机会主义心理，忽视股东、雇员、其他债权人等多元法益的保护（参见罗培新：“公司担保法律规则的价值冲突与司法考量”，载《中外法学》2012年第6期）。公司法第16条对担保的程序要求，是否能够在不遵守程序的情况下否定交易本身，目前还无人知晓。实际上获得股东会批准的规定，在现实的公司实践中形同具文（邓峰：《代议制的公司》，北京大学出版社2015年版，第86页）。
正如前文所述，公司法第16条既然明确了公司担保的程序，作为商事交易主体特别是金融机构，要求公司担保时提供公司章程和股东会决议（董事会决议）是否影响交易效率实有疑问。第16条对于担保权人而言，也许是恶法恶条，但它的的确确是公司股东特别是上市公司中小股东利益的守护神。在这种业务中安全和程序的价值远高于所谓效率的价值。当前，大多为公司给大股东或实际控制人提供担保，作为影响公司权益的重大事项，召集股东会或者直接作出股东会决议要求公司其他股东签字认可确有必要，以影响交易安全和阻滞交易免除第三人的形式审查义务，实有因噎废食之嫌。
二、公司法第16条的实质内涵
（一）如何理解公司法第16条
公司法第16条、第105条、第122条、第149条对公司对外担保的内部程序作了明确规定，其中，最为典型的是公司法第16条，该条规定于公司法总则部分，适用于有限责任公司、股份有限公司和上市公司。对于16条的理解，学界和实务界争议已久。大多区分该条第1款和第2、3款予以认定。公司法第16条第1款规定了公司为第三人提供担保时，由董事会或股东会作出决议，具体由公司章程规定，少数观点认为，该款规定为赋权性规定，系任意性规范。多数观点认为，该条为管理性强制性规定。对于第16条第2款，公司为股东或实际控制人提供担保，应当由股东会作出决议。少数观点认为该款为效力性强制性规范，违反将导致公司对外担保合同无效。
问题在于，公司法中关于公司对外担保的规定，是否涉及到合同效力的评价存有疑问。公司法中的大多数规定，均属于规范公司经营的任意性和程序性规定，其针对的是公司的内部管理问题，即便特殊内部规定具有“溢出效应”，该条也不具备评价合同效力的特质。该条实则为不完全法条，不完全法条主要当指不具备法律效力之规范要素的规定。这种法条若不与其他法条联合，以组成命令或授权规定，仅是法条的一部分或不完全的法条，在规范上不能发挥规范功能。纠结于第16条是否为管理性还是效力性强制性规范意义不大，该条并非旨在规范公司对外投资或担保的行为，而是规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序。
公司法第16条仅为规范公司内部管理的程序性规定，不具有约束第三人的效力。“实际上，关于公司法第16条的适用问题，在《合同法解释二》颁行之初，北京高院（2009）高民终字第1730号判决有过思路清晰的分析：判决书否认《公司法》第16条系《合同法解释二》第14条所称效力性强制规范，同时并不因此将其归为管理性强制规定，而是认为，此‘越权代表’应在无权代表（无权代理）规则框架下寻求解决之道。”（朱庆育：《合同法》第52条第5项评注）。进而言之，对于公司法第16条，应当结合合同法第48条、第49条、第50条以及民法通则第66条关于无权代理的规定等，通过债权人是否善意的判断，认定表见代表或类推表见代理及其相应后果。
（二）担保作为公司经营范围例外的考量
就公司经营范围而言，除非专门的担保公司，一般公司都不以担保作为其业务范围。现代公司法均普遍地成承认公司的的担保能力，我国公司法也同样承认公司具有担保能力。实际上，我国自1993年公司法颁布，历经1999年、2005年、2013年三次修改，对于公司担保持渐进式宽松的态度。只是由于公司担保非公司常规经营事项，为了维护中小股东和其他债权人的权益，对于对外担保进行内部程序性的规定，并限制其对外意思形成的机关。对于一般经营事项，公司法定代表人以及公司董事、经理代表公司对外作出意思表示。越权行为指公司代表人逾越其权限，以公司名义从事的法律行为，如公司转投资、对外担保等重大利益事项，需要股东会或董事会决议后，公司法定代表人或负责人方能代表公司对外作出意思表示，否则即为越权行为。
当前，现实中存在大量的融资担保公司，将担保作为公司的主营业务，对于以担保作为公司常规性经营项目的，对此，应当区分情形，担保公司为第三人提供担保，债权人基于对担保公司经营范围的合理信赖，无需就担保公司章程和董事会决议（或股东会决议）进行形式审查；但为股东或实际控制人提供担保并非担保公司的常规性经营范围，担保公司为股东或者实际控制人提供担保，应当经过股东会决议程序。我国公司法第16条规定公司对外担保的意思形成机关，并未因公司经营业务或公司性质的不同作出例外性规定。在“长沙市天心区同发小额贷款有限责任公司与湖南海天融和信用担保有限公司、刘爱平等民间借贷纠纷案”（(2014)长中民二终字第05698号）中，法院认定，海天担保公司为其股东提供担保，应当提供股东会决议且被担保股东不得参与表决，同发小贷公司作为发放小额贷款的非银行金融机构，应当承担比普通债权人更为严格的审慎注意义务。
（三）公司越权担保的利益衡量
越权担保合同的效力问题并不能通过公司法第16条予以认定，公司越权担保本质上涉及到不同主体的利益平衡问题，一方面，债权人基于公司担保的合理信赖与相对人进行交易，降低交易风险；另一方面，公司担保并非公司常规性经营项目，擅自对外担保或为股东提供担保，极有可能损害公司其他股东特别是中小股东、公司其他债权人的利益。法院在裁判案件的过程中，势必要衡量更值得保护的一方利益。同时，由于公司担保涉及社会的交易安全和效率问题，一律认定公司越权担保有效或无效，从一个极端走向另一个极端，要么过度保护交易效率有违公平，要么过度注重交易安全影响市场化交易的效率。公司越权担保并非法律条文的简单逻辑演绎，实则为利益衡量问题。
第16条作为公司法的立法悬案，争议不断。最高法院至今未对该问题出台司法解释规制，并非疏漏，而是现实中公司越权担保涉及多方利益的博弈，不同案件既有共性，也存在较大差异，公司越权担保并非简单的非此即彼问题，难以通过司法解释的条文予以统一规制。但最高法院先后多次在公报案例和其他审判丛书中通过案例的形式对于该问题进行原则性指引，导向作用明显。（全文详见下述网址）
网址链接：http://www.aiweibang.com/yuedu/148960595.html
三、全国企业破产重整案件信息网建立、规范企业破产重整
摘要：“全国企业破产重整案件信息网”由最高人民法院建立，于2016年6月23日开始上线试运行，8月1日正式开通。信息网由全国企业破产重整案件信息互联网、企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台三部分组成。全国企业破产重整案件信息互联网按照案件流程全公开原则，对破产案件各类信息分级进行发布，投资人可以在债务人信息披露栏目中获得相关案件债务人企业的信息情况，并可以通过网站开展投资需求发布、债务人企业动态信息订阅、与破产管理人进行互动交流等活动。债权人、债务人、出资人等案件相关主体可以通过该网依法行使破产法规定相关权利，进行预约立案、申报债权、提交异议申请、参与债权人会议并进行表决等线上活动。企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台作为支持系统，以法院和破产管理人不同法律职责为基础自动完成工作推进。
点评：“全国企业破产重整案件信息网”通过破产案件全覆盖、利益主体全覆盖、法律流程全覆盖，将债权人、债务人企业、市场投资者、其他利害关系人以及人民法院紧密联系在一起，既可以实现企业破产程序的高效便捷启动，又有利于落实破产案件各环节正当法律程序，实现依法公平保护。
另，最高人民法院院长周强在讲话中强调，要认真学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，深入贯彻落实中央经济工作会议和中央财经领导小组会议精神，依法履行审判职责，充分发挥全国企业破产重整案件信息网的重要作用，开拓破产案件审判新局面，为深入推进供给侧结构性改革提供有力司法服务和保障。要坚持“尽可能多兼并重组，少破产清算”的思路，既有效运用破产清算方式淘汰劣质企业和落后产能，又充分运用破产重整手段促进具有经营价值的企业、产能兼并重组。要通过公正高效的破产审判工作，解决“僵尸企业”长期以来累积的各类深层次矛盾，促进建立完善公平有序的市场秩序。要充分运用信息网推动企业破产案件审理工作，依法督导各地法院规范破产案件审理。
网址链接：http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw
金融类
一、伪银行卡纠纷案件的裁判标准
摘要：2009年的 《最高人民法院公报》 刊登了江苏南京鼓楼法院判决的王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案 。
该案中，犯罪分子通过在自动银行安装读卡器和摄像头，窃取到王永胜的银行卡信息和密码，后复制出了伪银行卡进行取款和消费 ，导致王永胜遭受了40多万元损失。法院认为，银行未尽到安全、保密义务，对于被犯罪分子提取和消费的款项，银行应承担全部赔偿责任。该案一审判决后银行未提出上诉，判决生效。类似案件 ，广州中院于 2009 年对米久丁诉中国工商银行股份有限公司广州西湖路支行储蓄存款合同纠纷案也作出了类似判决。
同样是伪银行卡案件，在黄某诉中国工商银行广州某支行伪银行卡纠纷一案中，一审法院判决银行承担全部赔偿责任，银行提出上诉。二审法院经审理认为，黄某在卡未离身的情况下，卡内款项被他人异地提取，相关银行未能尽到保障黄妙存款安全的义务，负有过错责任，但是黄某预留的密码是支取存款的必备条件，由于密码具有专属性，黄某未能举证证明已尽到妥善保管密码的义务，故应该承担相应的责任。该案二审判令双方各自承担 50%的责任 。就广州地区的司法裁判而言，不同法院对伪银行卡案件中当事人的责任比例认定就存在全赔、五五、二八等不同的承责比例。
一、影响伪银行卡案件裁判标准的因素
（一）对伪银行卡的认定，影响案件裁判标准
三四年前，不法分子往往通过在自助银行入口处的门禁 ，以及在 ATM 机上加装读卡器和摄像探头的方式，窃取持卡人的银行卡信息和密码，由于银行的监控录像可以记录作案过程，判断克隆卡作案相对容易。但是，近年来的克隆卡盗刷行为，呈现出从自助银行向特约商户POS机蔓延的趋势，银行卡信息和密码在销售点终端机具刷卡环节发生泄漏的事件频发。
现实中，有的不法分子采取假应聘等等方式，潜伏到一些高档酒楼、金银首饰零售商户、娱乐场所等高端消费领域担任收银员，利用消费者在POS机刷卡消费时无防范意识或以方便客户为名将银行卡拿离现场，盗取银行卡信息和偷窥密码，然后复制出伪卡盗刷资金。受经营场所环境所限 ，商家的监控设备不够完善，有的甚至没有安装，司法机关难以从监控录像中获取相关信息。加之克隆卡案件跨银行系统、跨地区、涉特约商户的特征明显，受取证成本、举证配合、境外取证等因素影响，直接证明克隆卡作案的证据越来越少，银行卡信息和密码的泄漏责任难以认定。法院通过事实推定和日常经验法则对法律事实作出认定，难免会发生与客观事实存在偏差的可能。
（二）举证责任分配影响案件裁判标准与尺度
按照银行卡交易流程，成功提取卡内资金必须同时满足 “银行卡正确+密码正确” 两个条件，其中有任何一个环节出现问题，都会导致交易失败，通过克隆卡交易也是如此。当出现对该两个环节的关系是“并”还是“分”的不同认识时，就会出现银行是按比例分担责任还是承担全部责任的结果。
“并” 的观点认为，银行卡和密码是完成交易行为必须同时具备的两个条件，缺一不可，由于密码具有私密性，根据合同法第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，持卡人不能证明已尽到妥善保管密码责任的，应承担相应的民事责任。
“分” 的观点认为，两个条件只要有一个不具备，就不会发生克隆卡盗刷行为，言下之意，即便持卡人泄漏银行卡信息或密码，但如果银行终端识别系统能够辨别出克隆卡，同样可以阻止交易防止资金被盗取。按照合同法规定的严格责任原则，银行拒绝储户提款请求即构成违约，应承担违约责任。
由此可见，由哪一方承担银行卡信息和密码泄漏的举证责任、持卡人是否有必要为尽到密码妥善保管义务进行举证，均影响着案件的裁判结果。
（三）媒体报道和舆情影响案件裁判标准与尺度
克隆卡案件一旦发生，持卡人损失惨重，案件除涉及受害人的切身利益外，还引发每一位手中持有银行卡的人的关注。所以，法院对克隆卡纠纷案件的处理结果受到社会高度关注，一旦处理不当极易引起公众质疑和媒体报道。加上当前的公众普遍认为银行是强势企业，自己属社会弱势群体，对于克隆卡案件时会产生银行只顾开卡赚钱而不提供安全服务的不满情绪，持卡人诉求若得不到法院支持，往往会采取投诉、信访、裁判结果登报、上网等方式进行传播。在媒体报道和社会舆情的影响下，法院或会不得不考虑和衡平各方权益，不同案件出现不同的裁判标准和尺度在所难免。
目前很多正在使用的银行卡属于磁条卡，卡片磁条为物理介质，信息可通过读卡器读取，该类银行卡较易遭到攻击。由于缺少明确法规，加之相关案件中对举证责任、过错责任的理解和认定不同，不同地区不同法院、甚至同一地区同一法院，审理相似案件往往出现不同裁判结论。笔者以几个案件的裁判结果为基础，从举证责任和过错责任的角度，阐述伪银行卡案件的审理思路和裁判标准，以期达到统一认识厘清观点的目的。
二、统一克隆卡纠纷案件裁判标准与尺度的思路
（一）在合同法框架内进行举证责任分配
克隆卡纠纷案件属于储蓄存款合同纠纷，适用合同法规定的严格责任归责原则，银行拒绝储户的提款要求，即构成违约，银行应当承担全部民事赔偿责任，但是这并不意味着银行绝对承责。现实中，几乎所有银信用卡章程中都规定：凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。合同法第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，在克隆卡纠纷案件中对于合同成立与否、银行卡信息和密码如何发生泄漏，仍存在持卡人和银行分别举证的问题。
对于持卡人而言，应当承担以下举证责任：
1 . 出示银行卡，证明持卡人与银行存在储蓄合同关系；
2 . 提供银行卡对帐单，证明卡内资金减少或资金交易异常情况；
3 . 提供挂失记录或报案证明，证明克隆卡的存在和银行卡未出现过盗刷现场；
4 . 提供对银行卡使用和密码已尽到正常人的注意和防护义务的证据。
对于银行而言，以下举证责任相应地减轻或免除责任：
1 . ATM/POS机具的质量合格证书，证明银行的交易终端符合技术安全要求；
2 . 银行监控录像，证明交易环境安全，银行对银行卡安全使用尽到了安全保障义务；
3 . 持卡人未规范用卡和妥善保管密码的证据，证明持卡人未遵循操作规范造成卡信息和密码泄漏；
4 . 持卡人迟延挂失或报案的证据，证明道德风险存在的可能性。
（二）依民事诉讼证据规则判断克隆卡或疑似克隆行为
审理这类案件，正确判断克隆卡作案是处理案件的前提，无证据证明克隆卡存在的，持卡人要求银行赔偿卡内资金损失的诉求自然难得到支持。
实践中，银行通常会抗辩认为，银行卡是由持卡人保管，凭密码支取的行为视为持卡人本人行为。根据民法通则第五十五条的规定，民事法律行为成立的实质要件之一是行为人意思表示真实，所以银行该观点成立的前提是真实银行卡交易。倘若是克隆卡交易，则不能被视为储户本人所为，因为使用克隆卡交易时，储户并不是行为人，不是储蓄存款合同的履行人。
法院在判断克隆卡时，一般先选用直接证据，比如监控录像、POS签购单、银联存根以及公安报案记录等等，这类证据材料可以直接反映行为人的身份和银行卡的使用状态，证明银行卡是否出现在盗刷现场。没有直接证据时则通过间接证据判断，如根据盗刷行为地、盗刷时间与储户所处的地理位置，境外盗刷的储户是否有出境记录等，然后根据最高法院关于民事证据若干规定第九、六十四条以及七十三条规定的证据盖然性、日常经验法则、优势证据等证据规则作出判断。［6］除此之外，还可以结合储户的身份、社会地位、工作岗位、职务等综合分析，为事实推定进行理据补强。
（三）持卡人对银行卡取款或消费事实存疑承担举证不能法律后果
对于没有证据证明银行存在未提供安全交易环境、没有证据证明存在克隆卡作案嫌疑的、银行卡有可能出现在盗刷现场的克隆卡纠纷案件，法院应当严格按照民事诉讼法 “谁主张、谁举证”的举证规则处理，对持卡人要求银行赔偿的诉求不予支持。
当银行卡存在作案时间、空间的可能性时，照样判定银行承担民事赔偿责任，有可能导致虚假诉讼现象增多，造成不良影响。更何况随着银行金融创新业务的开展，只需卡号和密码即可完成支付的无卡交易已成为现实 ，［7］持卡人与他人串通实施银行卡诈骗的可能性不能说不存在，所以对于存在道德风险可能的克隆卡纠纷案件，应由持卡人完成举证责任，举证不能则应承担不利的法律后果。
此外，《 关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。” 如果克隆卡案件业经公安机关立案侦查的，且侦查对象包括持卡人的话，该类案件应遵循先刑后民原则，民事案件应当中止审理。
（四）银行对未提供安全交易环境的行为承担100%的赔偿责任
合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述法条规定了违约方承担无过错责任，即严格责任。且不说 《最高人民法院公报》 相关案例对于同类案件的示范性作用，如果属于不法分子在自助银行场所加装读卡器和摄像装置等情形，持卡人的银行卡信息和密码发生泄漏的结果与银行未能为储户提供安全交易环境的行为之间存在因果关系，此时探究持卡人是否规范用卡已不重要，银行应当对克隆卡造成持卡人的资金损失承担全部赔偿责任。
需要一提的是，有时盗取银行卡信息和密码的行为并非发生在发卡银行，而是在其他银行网点。由于银联卡具有在全国银行卡联合组织成员资格的其它银行进行跨行交易的功能，跨行交易中，其他银行属于开卡银行的代理行，按照代理法律关系所产生的权利义务，不法分子在其他银行网点的窃秘行为，不影响开卡银行承担代理行为的法律责任。
（五）银行已提供安全交易环境的，按主、次责任确定 “七三” 承责比例
在银行已提供安全交易环境的情况下，各地法院对克隆卡纠纷案件的民事责任，有裁判银行负100%责任的，有银行和持卡人各负50%责任的，也有介乎于两者之间的其他一定比例的责任划分。对于银行已提供安全交易环境仍然裁判银行承担100%责任的弊端前文已提及，不再赘述。
“各打五十大板” 的处理方式既未体现合同法的严格责任原则，也无法使持卡人的受损利益得到合理补偿。而且，克隆卡案件发生的根本原因是银行卡防伪技术以及银行终端识别系统存在缺陷，若因为储户未尽密码防护义务而需要其为银行发行产品和银行设备的技术含量不高来“埋单”，过多地承受银行卡技术缺陷所产生的风险，显然损害了持卡人合法权益。当然，如持卡人使用银行卡时明知有异常情况而不及时采取措施避免损害结果发生，应视为持卡人存在重大过错，此时持卡人的过错责任比例应与银行相当，各自承担50%民事责任未谓不当。
在50%至100%之间确定一个责任比例，属于法官自由裁量的范畴。笔者认为，根据主要责任和次要责任，确定 “七三” 承责比例更为合理。
首先，合同法第一百二十条规定了当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在银行卡的妥善使用上，银行和持卡人都负有一定的义务。银行负有审查银行卡真伪和持卡人密码，确保持卡人在其营业场所使用银行卡安全的义务；持卡人作为银行卡和密码的保管人，负有保管好银行卡以避免丢失、保管好密码并避免泄露的义务。因此，在各有义务的基础上，各担其责符合合同法规定。
其次，由银行承担主要责任既能体现合同法的严格责任归责原则，又体现了产品提供者应对产品安全承担更多义务的要求。储蓄合同关系中，银行不能履行支付义务已属违约，虽然储户可能因为疏忽大意泄漏银行卡信息或密码，但最终发生资金被盗刷的损害结果，还是与银行发行的银行卡防伪能力低和银行终端系统未能识别伪卡的关系分不开。
再次，主、次责任按主责70%、次责30%分 配，既符合人们的价值取向，也符合司法审判实践的惯常做法。以保险领域的保险条款为例，主、次责任划分以后进行“七三”比例分责，已普遍为社会公众所接受。
最后，引入主、次责任概念确定“七三”承责比例，有利于案件裁判尺度统一，增强审判机关的司法权威和公信力，有效地保护持卡人的合法权益，是社会公平与合理性的体现。
二、克隆卡纠纷其他法律问题和民事责任认定
（一）从侵权责任角度看银行的民事责任
合同法第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。按照该条规定，持卡人在克隆卡纠纷案件中对银行可以选择侵权责任诉讼，但是该类诉讼的制约条件甚多。再来看一下侵权责任法第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
可见，当银行提供了证据，证明其已尽到安全保障义务时，侵权责任诉讼的法律适用显得捉襟见肘。即便银行未尽到安全保障义务，但由于银行承担的是相应的补充责任，等待真正侵权人的责任确定后才认定补充责任的范围不切合实际，毕竟能够确定真正侵权人责任的案件廖廖无几。因此，持卡人在克隆卡纠纷案件中选择侵权责任维权远比选择违约责任困难得多。
（二）银行卡其他主体在克隆卡纠纷案件的民事责任
银行卡业务涉及主体除发卡银行、持卡人外，还包括有付款银行、制卡企业、ATM/POS机生产企业以及特约商户等。由于后者与持卡人间不存在储蓄合同关系，故只能从侵权角度处理其民事责任。
1 . 对于制卡企业、ATM/POS机生产企业在克隆卡案件中的民事责任，不能适用产品质量法。该法第四十一条第一款规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。根据这一规定，产品引起的损害主要是由产品本身直接引起的侵害，但在克隆卡案件中，储户银行卡资金损失是由克隆卡引起的，而非由银行卡、ATM /POS 机直接引起，因此不能适用该法律处理制卡、制机企业的民事责任。
2 . 对于特约商户在克隆卡案件中的民事责任。按照《银行卡联网联合业务规范》的规定，特约商户应按中国人民银行信用卡使用、管理的有关规定，对持卡人在消费签单上的签名与信用卡预留签名进行审核，以保证信用卡消费的安全。如果特约商户在受理银行卡时未核对持卡人在交易凭证上的签字与银行卡签名条上的签字、银行卡正面的拼音姓名是否一致的，则属于特约商户未尽认真审核义务，应当对储户的损失承担相应责任。当然，储户对密码保管不善可以适当减轻特约商户的民事责任。
（三）从维护资金安全看银行卡 “无密码更安全” 的问题
从法院对克隆卡纠纷案件的裁判结果看，确认持卡人需要承担相应民事责任的理由大多是认为持卡人未尽密码妥善保管义务。这种裁判结果在社会上产生了银行卡 “无密码更安全” 的说法。“我不设定密码，你还能认定我未尽密码保管责任吗？” 对此，笔者认为难以令人信服。试想一下，相对于银行卡的发行总量，被克隆的银行卡毕竟是少数，但是有谁能保证自己的银行卡除会被克隆外，就不会发生丢失、被盗、被骗、失去控制等情形。此时，没有密码的银行卡的危险程度显然远大于有密码的银行卡。
而且，现在有不少银行已在领卡人击活银行卡的过程中，通过电话语音、网络提示等方式，提醒领卡人设置银行卡取现密码和消费密码。在银行已作明示和建议下，如果持卡人依然不设置密码，就是一种对自身合法权益不负责任态度的表现。所以说，如果银行向持卡人说明了设置密码的重要性，让持卡人意识到在目前银行卡防伪能力和银行终端识别技术有限的大环境下，不设置密码将会带来风险。此时若持卡人仍放弃密码保护，则应视同持卡人自愿接受银行卡被克隆所导致相应损失的风险。
（四）克隆对象不同将引发新的裁判风险
按照 《银行卡业务管理办法》 对银行卡的分类，银行卡分借记卡、贷记卡、准贷记卡等等。其中借记卡又称储蓄卡，不具备透支功能，卡内资金是储户的存款；贷记卡和准贷记卡是由银行授予一定信用额度，持卡人可以在信用额度内透支，该类卡也兼具储蓄功能。之前发生的银行卡克隆案件，不法分子主要针对借记卡克隆，复制出伪卡后盗取储户存款，这类克隆卡案件直接造成储户帐上存款减少，储户会主动起诉要求银行赔偿，基于存储事实，这类案件定性为储蓄存款合同纠纷。
现在被克隆的银行卡也不乏贷记卡、准贷记卡，不法分子利用银行卡的信用额度进行消费透支或者套现。当这类克隆卡案件不直接侵害持卡人的卡内存款时，属于信用卡纠纷案件。简言之，克隆卡盗刷对象是存款的，为储蓄存款合同纠纷案件；盗刷对象是信用额度，则为信用卡纠纷案件。现在的问题是，这类信用卡纠纷案件，由于持卡人不认为自已发生了真金白银的损失，通常不会主动起诉，相反是银行起诉要求持卡人偿还透支款。这类案件表面上同一般的信用卡透支案件没有两样，如果持卡人缺席审判或不提出抗辩的，法院很难甄别案件是否存在克隆卡盗刷问题，因此这类信用卡纠纷案件的审理，亦应引起重视。
点评：无庸置疑，相对于银行卡给银行带来的收益总量而言，即便银行对所有克隆卡案件均作出赔偿，所赔款项也是微不足道的。从经济学角度考虑，银行拿钱出来赔偿克隆卡案件损失，总强过耗费巨资对整个金融系统的银行磁条卡和终端交易设备进行技术升级改造。但是克隆卡案件大不断涌现，已引发公众对银行卡安全性能的担忧，严重影响金融系统安全和社会信用体系，不及时遏制将导致金融系统性风险。针对现状，在克隆卡纠纷案件中加大银行的责任承担范围，目的是让银行在取利于民的同时，承担更多的社会责任，同时是促使银行加快银行卡和终端交易设备的升级改造，提高银行卡的防伪能力，从根本上减少克隆卡案件的发生，以营造一个和谐稳定、可持续性发展的金融环境。
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知识产权类
一、国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见
摘要：国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见
国办发〔2016〕58号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
为贯彻落实中央关于全面深化改革的决策部署，积极稳妥地推进出租汽车行业改革，鼓励创新，促进转型，更好地满足人民群众出行需求，经国务院同意，现提出以下意见。
一、指导思想和基本原则
（一）指导思想。深入贯彻党的十八大及十八届二中、三中、四中、五中全会精神和习近平总书记系列重要讲话精神，落实党中央、国务院决策部署，按照“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局，牢固树立和贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，充分发挥市场机制作用和政府引导作用，坚持优先发展公共交通、适度发展出租汽车的基本思路，推进出租汽车行业结构改革，切实提升服务水平和监管能力，努力构建多样化、差异化出行服务体系，促进出租汽车行业持续健康发展，更好地满足人民群众出行需求。
（二）基本原则。
坚持乘客为本。把保障乘客安全出行和维护人民群众合法权益作为改革的出发点和落脚点，为社会公众提供安全、便捷、舒适、经济的个性化出行服务。
坚持改革创新。抓住实施“互联网+”行动的有利时机，坚持问题导向，促进巡游出租汽车转型升级，规范网络预约出租汽车经营，推进两种业态融合发展。
坚持统筹兼顾。统筹公共交通与出租汽车，统筹创新发展与安全稳定，统筹新老业态发展，统筹乘客、驾驶员和企业的利益，循序渐进、积极稳慎地推动改革。
坚持依法规范。正确处理政府和市场关系，强化法治思维，完善出租汽车行业法规体系，依法推进行业改革，维护公平竞争的市场秩序，保护各方合法权益。
坚持属地管理。城市人民政府是出租汽车管理的责任主体，要充分发挥自主权和创造性，探索符合本地出租汽车行业发展实际的管理模式。
二、明确出租汽车行业定位
（三）科学定位出租汽车服务。出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，为社会公众提供个性化运输服务。出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。城市人民政府要优先发展公共交通，适度发展出租汽车，优化城市交通结构。要统筹发展巡游出租汽车（以下简称巡游车）和网络预约出租汽车（以下简称网约车），实行错位发展和差异化经营，为社会公众提供品质化、多样化的运输服务。要根据大中小城市特点、社会公众多样化出行需求和出租汽车发展定位，综合考虑人口数量、经济发展水平、城市交通拥堵状况、出租汽车里程利用率等因素，合理把握出租汽车运力规模及在城市综合交通运输体系中的分担比例，建立动态监测和调整机制，逐步实现市场调节。新增和更新出租汽车，优先使用新能源汽车。
三、深化巡游车改革
（四）改革经营权管理制度。新增出租汽车经营权一律实行期限制，不得再实行无期限制，具体期限由城市人民政府根据本地实际情况确定。新增出租汽车经营权全部实行无偿使用，并不得变更经营主体。既有的出租汽车经营权，在期限内需要变更经营主体的，依照法律法规规定的条件和程序办理变更手续，不得炒卖和擅自转让。对于现有的出租汽车经营权未明确具体经营期限或已实行经营权有偿使用的，城市人民政府要综合考虑各方面因素，科学制定过渡方案，合理确定经营期限，逐步取消有偿使用费。建立完善以服务质量信誉为导向的经营权配置和管理制度，对经营权期限届满或经营过程中出现重大服务质量问题、重大安全生产责任事故、严重违法经营行为、服务质量信誉考核不合格等情形的，按有关规定收回经营权。
（五）健全利益分配制度。出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同。采取承包经营方式的承包人和取得经营权的个体经营者，应取得出租汽车驾驶员从业资格，按规定注册上岗并直接从事运营活动。要利用互联网技术更好地构建企业和驾驶员运营风险共担、利益合理分配的经营模式。鼓励、支持和引导出租汽车企业、行业协会与出租汽车驾驶员、工会组织平等协商，根据经营成本、运价变化等因素，合理确定并动态调整出租汽车承包费标准或定额任务，现有承包费标准或定额任务过高的要降低。要保护驾驶员合法权益，构建和谐劳动关系。严禁出租汽车企业向驾驶员收取高额抵押金，现有抵押金过高的要降低。
（六）理顺价格形成机制。各地可根据本地区实际情况，对巡游车运价实行政府定价或政府指导价，并依法纳入政府定价目录。综合考虑出租汽车运营成本、居民和驾驶员收入水平、交通状况、服务质量等因素，科学制定、及时调整出租汽车运价水平和结构。建立出租汽车运价动态调整机制，健全作价规则，完善运价与燃料价格联动办法，充分发挥运价调节出租汽车运输市场供求关系的杠杆作用。
（七）推动行业转型升级。鼓励巡游车经营者、网络预约出租汽车经营者（以下称网约车平台公司）通过兼并、重组、吸收入股等方式，按照现代企业制度实行公司化经营，实现新老业态融合发展。鼓励巡游车企业转型提供网约车服务。鼓励巡游车通过电信、互联网等电召服务方式提供运营服务，推广使用符合金融标准的非现金支付方式，拓展服务功能，方便公众乘车。鼓励个体经营者共同组建具有一定规模的公司，实行组织化管理，提高服务质量，降低管理成本，增强抗风险能力。鼓励经营者加强品牌建设，主动公开服务标准和质量承诺，开展安全、诚信、优质服务创建活动，加强服务质量管理，提供高品质服务。
四、规范发展网约车和私人小客车合乘
（八）规范网约车发展。网约车平台公司是运输服务的提供者，应具备线上线下服务能力，承担承运人责任和相应社会责任。提供网约车服务的驾驶员及其车辆，应符合提供载客运输服务的基本条件。对网约车实行市场调节价，城市人民政府认为确有必要的可实行政府指导价。
（九）规范网约车经营行为。网约车平台公司要充分利用互联网信息技术，加强对提供服务车辆和驾驶员的生产经营管理，不断提升乘车体验、提高服务水平。按照国家相关规定和标准提供运营服务，合理确定计程计价方式，保障运营安全和乘客合法权益，不得有不正当价格行为。加强网络和信息安全防护，建立健全数据安全管理制度，依法合规采集、使用和保护个人信息，不得泄露涉及国家安全的敏感信息，所采集的个人信息和生成的业务数据应当在中国内地存储和使用。网约车平台公司要维护和保障驾驶员合法权益。
（十）规范私人小客车合乘。私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，城市人民政府应鼓励并规范其发展，制定相应规定，明确合乘服务提供者、合乘者及合乘信息服务平台等三方的权利和义务。
五、营造良好市场环境
（十一）完善服务设施。城市人民政府要将出租汽车综合服务区、停靠点、候客泊位等服务设施纳入城市基础设施建设规划，统筹合理布局，认真组织实施，妥善解决出租汽车驾驶员在停车、就餐、如厕等方面的实际困难。在机场、车站、码头、商场、医院等大型公共场所和居民住宅区，应当划定巡游车候客区域，为出租汽车运营提供便利，更好地为乘客出行提供服务。
（十二）加强信用体系建设。要落实服务质量信誉考核制度和驾驶员从业资格管理制度，制定出租汽车服务标准、经营者和从业人员信用管理制度，明确依法经营、诚信服务的基本要求。积极运用互联网、大数据、云计算等技术，建立出租汽车经营者和驾驶员评价系统，加强对违法违规及失信行为、投诉举报、乘客服务评价等信息的记录，作为出租汽车经营者和从业人员准入退出的重要依据，并纳入全国信用信息共享平台和全国企业信用信息公示系统。
（十三）强化市场监管。要创新监管方式，简化许可程序，推行网上办理。要公开出租汽车经营主体、数量、经营权取得方式及变更等信息，定期开展出租汽车服务质量测评并向社会发布，进一步提高行业监管透明度。要建立政府牵头、部门参与、条块联动的联合监督执法机制和联合惩戒退出机制，建立完善监管平台，强化全过程监管，依法查处出租汽车妨碍市场公平竞争的行为和价格违法行为，严厉打击非法营运、聚众扰乱社会秩序或煽动组织破坏营运秩序、损害公共利益的行为。
（十四）加强法制建设。要加快完善出租汽车管理和经营服务的法规规章和标准规范，明确管理职责和法律责任，规范资质条件和经营许可，形成较为完善的出租汽车管理法律法规体系，实现出租汽车行业管理、经营服务和市场监督有法可依、有章可循。
（十五）落实地方人民政府主体责任。各地要成立改革领导机制，加强对深化出租汽车行业改革的组织领导。要结合本地实际，制定具体实施方案，明确工作目标，细化分解任务，建立有关部门、工会、行业协会等多方联合的工作机制，稳妥推进各项改革任务。要加强社会沟通，畅通利益诉求渠道，主动做好信息发布，回应社会关切，凝聚改革共识，营造良好舆论环境。对改革中的重大决策要开展社会稳定风险评估，完善应急预案，防范化解各类矛盾，维护社会稳定。
国务院办公厅
2016年7月26日
网址链接：http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-07/28/content_5095567.htm
二、聚焦“十三五”国家科技创新规划五大看点
摘要：新华社北京8月8日电（记者 余晓洁 杨维汉 荣启涵）国务院近日印发《“十三五”国家科技创新规划》。这是党的十八大以来我国吹响建设世界科技强国号角后的第一个科技创新规划。
新华社记者采访全程参与规划编制的科技部副部长李萌、科技部创新发展司司长许倞、中国工程院院士刘德培、国务院发展研究中心技术经济部部长吕薇和清华大学公共管理学院院长薛澜，权威解读规划5大看点。
看点1——大科技：从科技规划到科技创新规划
与以往国家科技规划不同，本规划首次以国家科技创新规划命名。
李萌：“十三五”是全面建成小康社会和进入创新型国家行列的决胜阶段。规划提出了12项指标，包括科技进步贡献率从55.3%提高到60%，知识密集型服务业增加值占国内生产总值的比例由15.6%提高到20%。这是衡量产业向价值链高端攀升的重要指标。
规划以深入实施创新驱动发展战略、支撑供给侧结构性改革为主线，围绕塑造更多依靠创新驱动、更多发挥先发优势的引领型发展。从培育充满活力的创新主体、系统布局高水平创新基地、打造高端引领的创新增长极、构建开放协同的创新网络、建立现代创新治理结构、营造良好创新生态等六个方面，提出建设高效协同国家创新体系的要求。
许倞：规划最显著的特征，是关注点不仅仅为科学技术研究本身的改革和发展，更加关乎国民经济主战场，关乎面向科技前沿，关乎面向重大需求。比如，过去科技规划很少提及科技金融，本次规划中不但提到科技金融还谈到双创，谈到如何支持发展各类风投、中介机构和服务机构。特别注重在新常态下发展新经济，用现代科技改造传统产业。
看点2——高起点：从立足眼前到兼顾当前长远
规划作了六项总体部署。前两项要求围绕构筑国家先发优势，加强兼顾当前和长远的重大战略布局；围绕增强原始创新能力，培育重要战略创新力量。
李萌：我们在规划编制过程中始终贯彻“创新是引领发展的第一动力”这一思想，力争做一个高起点的规划。在深入实施重大专项的基础上，面向2030年部署了15个科技创新重大科技项目；围绕现代农业等十大领域构建现代产业技术体系；围绕生态环保等五大领域构建支撑民生改善和可持续发展的技术体系；围绕深空、深海、深地、深蓝发展保障国家安全和战略利益的技术体系。
刘德培：规划高度关注颠覆性技术和基础研究。国家对颠覆性技术要有预判、预警和预置，以此保证在未来竞争中把握主动权和拥有竞争力。
许倞：我国科技发展已经从长期跟踪进入领跑、并跑、跟跑“三跑并行”新阶段。因此，规划更加注重前沿性引领性，更加关注颠覆性技术对产业变革的影响。比如重大项目中，部署了量子通信量子计算、脑科学和类脑研究等超前技术。
看点3——全链条：从“象牙塔”到创新全链条
规划用大量篇幅阐述了如何发挥科技创新在新常态下推动产业迈向中高端、增添发展新动能、拓展发展新空间、提高发展质量和效益中的核心引领作用。
李萌：规划彰显时代特点。不是“象牙塔”里面的规划，而是体现科技和经济结合、体现支撑国家由大到强转变的创新规划。它强调支撑国家重大战略需求，把重大科技项目、国家实验室、国际大科学计划和大科学工程作为重点任务。从上游的基础研究原始创新到中游的技术创新，再到下游的技术推广和产业化，进行全链条设计。
吕薇：创新是综合因素作用的结果，科研只是创新链条的一个环节。本次规划从创新全链条出发，体现了整体性协调性，突出了顶层设计，系统思维和战略思维。
看点4——新空间：从局部示范到多层次推进
规划指出，打造区域创新高地，提升区域协调发展水平。
吕薇：规划亮点之一是突出区域创新。中国各个地区发展阶段、创新要素的分布和创新能力相差较大，不可能齐步走。
规划提出拓展创新发展的新空间，强调打造区域创新发展高地和促进区域创新协调发展。这是一个分四个层次的系统部署：首先北京、上海要建设具有国际影响力的科技创新中心；其次推动国家自主创新示范区和高新区创新发展；三是建设带动性强的创新型省、市和 区域创新中心；第四是系统推进全面创新改革试点。
看点5——宽格局：从被动应对到主动融入世界
规划要求，全方位融入和布局全球创新网络，深入参与全球创新治理。
李萌：从被动应对到主动融入全球创新网络，说明创新自信增强了。中国很多创新型企业在海外设立研发机构。中国科技创新能力的进步正深刻改变全球创新版图、全球产业分工和经济格局。
薛澜：全球化时代，任何一个创新体系都不能闭门造车。只有开放，才有促进创新资源的全方位流动和有效配置。中国科技创新的发展与改革开放密切相关，走进去和引进来，对丰富创新生态起了重要作用。未来，中国将营造更好的环境和条件，吸引海外资源，探索试行技术移民；更多参与国际规则制定，在全球科技共同体中发挥应有作用。
网址链接：http://www.gov.cn/xinwen/2016-08/08/content_5098284.htm
房地产类
一、全国企业破产重整案件信息网建立、规范企业破产重整
摘要：“全国企业破产重整案件信息网”由最高人民法院建立，于2016年6月23日开始上线试运行，8月1日正式开通。信息网由全国企业破产重整案件信息互联网、企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台三部分组成。全国企业破产重整案件信息互联网按照案件流程全公开原则，对破产案件各类信息分级进行发布，投资人可以在债务人信息披露栏目中获得相关案件债务人企业的信息情况，并可以通过网站开展投资需求发布、债务人企业动态信息订阅、与破产管理人进行互动交流等活动。债权人、债务人、出资人等案件相关主体可以通过该网依法行使破产法规定相关权利，进行预约立案、申报债权、提交异议申请、参与债权人会议并进行表决等线上活动。企业破产案件法官工作平台、破产管理人工作平台作为支持系统，以法院和破产管理人不同法律职责为基础自动完成工作推进。
点评：“全国企业破产重整案件信息网”通过破产案件全覆盖、利益主体全覆盖、法律流程全覆盖，将债权人、债务人企业、市场投资者、其他利害关系人以及人民法院紧密联系在一起，既可以实现企业破产程序的高效便捷启动，又有利于落实破产案件各环节正当法律程序，实现依法公平保护。
另，最高人民法院院长周强在讲话中强调，要认真学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，深入贯彻落实中央经济工作会议和中央财经领导小组会议精神，依法履行审判职责，充分发挥全国企业破产重整案件信息网的重要作用，开拓破产案件审判新局面，为深入推进供给侧结构性改革提供有力司法服务和保障。要坚持“尽可能多兼并重组，少破产清算”的思路，既有效运用破产清算方式淘汰劣质企业和落后产能，又充分运用破产重整手段促进具有经营价值的企业、产能兼并重组。要通过公正高效的破产审判工作，解决“僵尸企业”长期以来累积的各类深层次矛盾，促进建立完善公平有序的市场秩序。要充分运用信息网推动企业破产案件审理工作，依法督导各地法院规范破产案件审理。
网址链接：http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw
本次信息简报编写人员：刘惠妮、张雪、乔少磊、颜娟娟、惠玉凤、杜渐、张苏娟。