代建合同与商品房预售合同的区别
【案情简介】
原告:长沙市中辉金属制品有限公司，住所地长沙市天心区南托街道新兴科技产业园XX栋101号。
被告:湖南友文置业有限公司，住所地长沙市天心区暮云工业园。
2011年11月15日，中辉公司（乙方）与友文置业公司（甲方）签订一份《代建协议书》:乙方委托甲方代建位于长沙市天心区暮云工业园（原长沙县暮云镇）新兴科技产业园X区XX栋五层XXX号厂房，层数六层，土地性质为工业用地。交房时间为2012年12月30日，单价计2627元每平方米，建筑面积685平方米，总价1799495元。
协议签订之日，乙方向甲方支付代建预付款200000元；厂房封顶，乙方在接到甲方书面通知之日起三个有效工作日内，支付439495元；厂房取得预售许可证后，甲方通知乙方，乙方需在接到甲方通知之日起七个有效工作日内，与甲方签订《商品房买卖合同》，且付清余款（最少付至总房价款的50%），即270000元，或办理银行按揭手续。
甲方按照《商品房买卖合同》约定的交房时间将厂房交付给乙方使用之日起90个有效工作日内，将有关权属登记所需资料报产权登记机关备案，备案后24个月内办理房产证、国土证。
同日，双方还另行签订一份《代建协议书》，内容与前述《代建协议书》基本相同，但:代建厂房为长沙市天心区暮云工业园（原长沙县暮云镇）新兴科技产业园X区XX栋一层XXX号厂房，单价计3411元每平方米，建筑面积685平方米，总价2336535元。
协议签订之日，乙方向甲方支付代建预付款300000元；厂房封顶，乙方在接到甲方书面通知之日起三个有效工作日内，支付526535元；厂房取得预售许可证后，甲方通知乙方，乙方需在接到甲方通知之日起七个有效工作日内，与甲方签订《商品房买卖合同》，且付清余款（最少付至总房价款的50%），即350000元，或办理银行按揭手续。
2012年12月28日，双方签订一份《标准厂房代建协议书补充协议》，约定中辉公司购买方式由之前的按揭改为一次性付款，友文置业公司同意在原购房总金额的基础上给予四个点的优惠（包括原先两个点）。
截至补充协议签订之日，累计已付房款1466030元；签订协议当日，支付1200000元；补充协议签订一个月之后，中辉公司在收到友文置业公司通知之日起三个有效工作日内，支付代建款384786元；中辉公司在收到友文置业公司通知之日起三个有效工作日内，双方签订《商品房买卖合同》或该厂房取得房产证时，支付最后一笔房款1000000元。
2015年8月26日，双方签订两份置业确认单，XX栋101房实际总房款为2212946元、XX栋XXX房实际总房款为1704223元，合计3917169元。
2011年11月15日，中辉公司向友文置业公司支付代建费500000元；2012年8月23日，支付800000元；2012年11月26日，支付166030元；2012年12月28日，支付1200000元；2013年1月30日，支付384786元。
2013年11月5日、2013年12月26日，友文置业公司先后向中辉公司交付了XX栋101房、XX栋XXX房，办理了交付手续。
中辉公司与案外人长沙东友物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务协议》，入驻厂房办公。
后涉诉房屋涉诉房屋被多家法院采取财产保全措施，且涉诉房屋产权证未办理，现原告中辉公司请求判令:一、确认位于长沙市天心区南托街道新兴科技产业园X区XX栋XXX号、XXX号房屋为原告中辉公司所有；二、本案诉讼费由友文置业公司承担。
【裁判过程】
法院经审理查明，一、涉诉房屋批地建楼、预售许可等手续均由友文公司办理。二、涉诉房屋被多家法院采取财产保全措施；涉诉房屋被友文置业公司设定了在建工程抵押。
【争议焦点】
本院认为：
一、关于本案性质属于委托代建合同还是商品房预售合同的问题。
双方协议虽然名为”《代建协议书》”，但明确约定房屋取得预售许可证后签订《商品房买卖合同》，系以买受、出卖房屋为目的；其二，涉案房屋的批地建楼、预售许可、权属证书等手续均（应）由友文公司办理；其三，友文公司在起诉前取得了房屋预售许可证；其四，中辉公司已经支付全部房款，已经实际接收、使用涉诉房屋。
综上，《代建协议书》实为商品房预售合同。
二、关于中辉公司主张的所有权与在建工程抵押权、建设工程优先受偿权的冲突问题。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
本案中，中辉公司作为买受人，交付了全部房款，其权利优于建筑工程承包人的优先受偿权、优先于抵押权和其他债权。
三、《代建协议书》系双方真实意思表示，亦未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。
中辉公司依约支付全部房款后，友文公司有交付合乎法律规定、双方约定的房屋及产权证书等义务，中辉公司要求确认房屋为其所有，合乎法律规定，本院予以支持。
【点评】代建合同与商品房预售合同，两者有许多相似之处，如一方在房屋建成之前，分期分批向另一方付款。从建设房屋的资金来源看，建房的资金均由获得房屋所有权的一方支付。商品房预售合同本质为买卖合同。《合同法》第一百三十条明确规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”代建合同的本质属于承揽合同。《合同法》第二百五十七条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”因此，仅依合同的某些内容并不能确定合同的性质。定作合同与买卖合同的区别在于标的物所有权的归属。代建合同标的物的所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移，而商品房预售合同标的物的所有权属于卖方，合同双方当事人履行合同发生所有权转移。代建合同标的物的所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移，而商品房预售合同标的物的所有权属于卖方，合同双方当事人履行合同发生所有权转移。