资本市场业务法律风险意见书
资本市场业务具有借助通道、权利义务交叉、交易结构复杂、金额巨大、涉及主体多等特点，一旦发生风险，将对银行经营产生重大影响。因此，在当前强监管的形势下，掌握银行现有资本市场业务模式、认清其潜在的风险显得尤为重要。
一、银行资本市场业务的基本模式
模式一：结构化融资
1、银行作为委托人成立信托计划，由信托公司发放信托贷款，担保人向信托公司提供担保，资金保管至银行。
2、银行指定外部机构作为委托人，设立定向资管计划，证券公司作为管理人，通过银行发放委托贷款，担保人向银行提供担保。此种模式银行可直接追索，但已被最新《商业银行委托贷款管理办法》所禁止。
3、银行作为委托人，设立定向资管计划，资产管理公司作为管理人，受让融资人应收账款，并由融资人远期回购，担保人则向资产管理公司提供担保。
模式二：股权性融资
1、银行作为委托人成立信托，信托公司认购合伙企业优先级有限合伙份额，用于受让标的公司股权或对标的公司增资扩股，融资人远期回购有限合伙份额，同时向信托公司承诺差额补足，担保人向信托公司提供担保。
2、银行作为委托人，设立定向资管计划，证券公司作为管理人，认购合伙企业优先级有限合伙份额，融资人远期回购有限合伙份额，同时融资人向银行承诺差额补足，担保人向证券公司和银行提供担保。
模式三：收益权转让与回购融资
银行作为委托人，设立定向资管计划，证券公司作为管理人，受让融资人股票收益权，并由融资人远期回购，担保人则向证券公司提供担保。
模式四：私募股权基金融资
银行作为委托人，设立专项资管计划，证券公司作为管理人，认购基金优先级份额，融资人认购基金劣后级份额，融资人远期回购基金份额，同时融资人向证券公司承诺差额补足，担保人则向证券公司提供担保。基金管理人作为委托人成立信托，信托公司作为受托人发放信托贷款。
二、资本市场业务面临的主要风险
（一）合伙企业内部保底可能无效
所谓内部保底，是指为保障优先级有限合伙人（直接控制方为银行）的利益，由合伙企业的普通合伙人或劣后级有限合伙人作出的保底承诺。
根据《合伙企业法》第三十三条第二款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”因此，合伙企业不得约定排除风险共担原则。有限合伙人的内部保底，因违反《合伙企业法》关于风险共担原则的强制性规定，可能会被认定为无效。
（二）差额补足协议的效力存在合法合规风险
首先，差额补足从法律性质上来讲，或被认为保证担保，或被认为并存的债务负担，或构成债关系的原始产生。在签订差额补足协议时，并没有要求所有差额补足义务人提供经过内部决策的融资决议、担保决议等，特别是当差额补足义务人为上市公司时，缺乏内部决策程序的差额补足协议极有可能因侵犯公共利益而被认定无效。
其次，差额补足协议的条款不够明确。一是差额付款承诺的范围不够全面，并没有覆盖诉讼费、律师费等实现债权的费用。二是履行期限约定不明，表述为：“乙方作为差额付款人，其所承担的差额付款义务至基金清算完毕且甲方获得基金的出资本金及优先级有限合伙人投资收益率计算的预期投资收益、管理人获得全部管理费、托管人获得全部托管费和乙方应为甲方退出基金承担的相关税款为止。”而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
第三，资管业务中差额补足存在合规风险。根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条规定：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在机构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等。”由此，证券公司、基金管理公司、期货公司及其从事私募资产管理业务的子公司以及私募证券投资基金管理人设立结构化资产管理计划的，劣后级委托人或第三人对优先级提供差额补足的行为违规。目前存量业务中暂无此类情况。
（三）担保措施设置有问题
有些业务模式设计的担保措施所对应的主合同非债权请求权。但根据《物权法》及《担保法》相关规定，担保的主合同应为债权。股权、信托、资管、合伙企业出资份额等非债权性质的权利设定担保，存在无效的风险。目前，所有的差额补足协议如在法律性质上认定为担保，则均存在此类问题。如若认定为并存的债务负担，则没有影响。但在实践中，差额补足协议的条款让两者的法律性质难以区分。
（四）通过通道开展业务固有的隐患
资本市场业务基本需要借助信托公司、证券公司等（以下简称“通道”）来开展，涉及信托合同、资产管理合同等（以下简称“通道合同”）多种合同文本，甚至存在多层嵌套现象。
隐患一：有关合同权利、担保权利均设置在通道名下，根据合同的相对性，银行要实现自身的权益必须通过通道主张。通道怠于行使权利，必定使银行权利受损。
隐患二：通道在以自己名义起诉时，相关诉讼费、收据等抬头必是开给通道，而这些费用实际上又是银行支付，对银行做账造成困难。
隐患三：通道以原状返还的方式将资产交予银行缺乏相关配套机制，可能难以操作。如抵质押登记可能无法及时、有效地由受托人变更为银行。
隐患四：由于通道合同都是通道提供的格式文本，对通道应承担的职责（如追索、原状返还）缺少约束性条款，即使违约也没有相应惩罚措施。一是违约责任仅约定违约方赔偿守约方全部损失，但该损失具体是多少又必须由守约方来承担举证责任。二是有的合同未约定原状返还条款，；有的合同未约定通道追索责任，；有的合同既无原状返还条款，又无追索责任。三是时间不确定，如：“本合同终止时，及时将委托资产清算后的剩余资产返还给委托人”，及时究竟是多久无法衡量。四是将接受原状返还资产作为委托人的义务，却丝毫没有提及管理人的义务。
（五）争议解决条款约定混乱
1、从合同与从合同约定不一致，如《权利质押合同》约定在南京仲裁，《保证合同》约定在北京仲裁。
2、主合同与从合同约定不一致，如《合伙企业份额转让协议》约定向受让人（融资人）住所地法院起诉，《保证合同》、《质押合同》约定向债权人住所地法院起诉。
3、有的协议约定仲裁，有的主从合同则约定为向有管辖权的人民法院起诉。
4、协议约定向合同签订地法院起诉，但实际签订合同中合同签订地并未填写。
5、信托合同、资管合同、基金合同、差额补足协议、信托贷款合同、从合同对争议解决条款约定均不一致。
（六）担保条线互相交织
首先，很多业务都是同时以远期回购和差额补足作为主债权，在此之上再设定担保。但在实际诉讼中，上述两个主债权及其所形成的担保条线只能二选一，在当时条件下选择最有利的一个条线进行追索。《合伙企业转让协议》有违约金的约定；而《差额补足协议》则包含了基金托管人的托管费和税费。
其次，在设置担保条款时，目标公司股权既是收购或增资的标的，又同时为主债权提供质押担保，担保作用被削弱。
（七）其他问题
1、承诺函均未约定违背承诺所需承担的责任，违约成本过低。
2、融资决议是向银行申请贷款，但银行是通过结构化融资的方式发放贷款，并非直接放款人。
3、合同互相套用导致表述错误。
4、目标公司股权为主债权提供担保，但合伙协议却是相反约定，如《合伙协议》约定，“有限合伙企业投资入股的企业股权不得对外质押”。
5、提前回购情形列举不完整，未将未付当期溢价款列入。
三、规范资本市场业务合同的建议
（一）完善交易结构设计，避免保底条款无效
1、合伙企业层面，不进行内部保底安排。约定合伙企业财产的分配顺序。
2、由保底方的SPV或是关联企业成为普通合伙人或劣后级合伙人，再由该保底方作为第三方提供外部保底。
3、由保底方对合伙企业对外投资的基础资产交易提供保证、抵质押等増信措施。
4、对于已形成内部保底的，采取其他措施加强増信。
（二）完善差额补足手续和条款
公司作为差额补足义务人时，建议尽可能取得差额补足义务人同意提供差额补足的内部决策文件，避免利害关系人以未履行内部决策程序损害公司利益为由主张差额补足协议无效。当差额补足义务人为上市公司时，应务必要求其履行内部决议和信息披露义务。同时，扩大差额补足协议中差额补足的范围，将诉讼费等实现债权的费用纳入。
（三）加强对通道方义务的约束
一是在通道合同中加重通道方的违约责任，每延迟一天履行职责需增加相应赔偿数额，提高违约金比例，以高昂的违约代价督促通道履行义务。
二是明确通道管理职责的具体内容，严格限定其履行义务的时间，如通道应在规定时间内向债务人主张权利、提起诉讼，在约定时间内原状返还、变更登记。
三是完善原状返还配套机制。为增强对基础资产追索的有效性，建议所有通道合同均设置原状返还条款，要求通道在规定时间内将债权分配（转让）给银行，并通知债务人，再由银行直接以自己名义提起诉讼。
四是存在两个或以上通道的，注意收益分配日、争议解决等条款之间的衔接性。
（二）统一争议解决方式
所有合同的争议解决方式应尽可能约定在银行所在地法院，如通道强势，通道合同可与其他合同约定不一致，即通道合同约定在通道，其他合同约定在银行所在地；至少也应确保主从合同的约定一致。对于存量业务中对争议解决方式约定特别混乱的，可通过签订补充协议、备忘录的方式加以完善。为避免争议解决方式的约定直接触及合同相对方利益，还可以采取模糊约定的方式，如向原告方所在地人民法院起诉，对双方都公平。