BOT模式的政府经营协议应当定性为民商事合同
【案情】
2003年辉县市政府准备建设辉县市上八里至山西省省界关爷坪（以下简称“新陵公路”）15公里道路（其中隧道1.486公里）项目。2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部（指挥部的指挥长为时任市长王可明）为甲方，以河南省万通路桥建设有限公司（新陵公司的主要投资人）为乙方，签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》。协议约定：由乙方出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理，项目法人代表由万通公司推举为李杰，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后交于辉县市交通行政部门。双方在履行合同的过程重，就合同的性质是民事合同，还是行政合同等问题争议，随双方诉至法院。
【审判】
法院审理认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。
【评析】
由于作为《BOT特许经营权协议书》一方当事人属于行政机关，且行政机关是为了实现公共利益而签署。此合同的授予、履行与行政许可行为密不可分。因此，部分人认为《BOT特许经营权协议书》应属于行政合同的范畴。对此，最高人民法院明确认定，虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
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