建设工程内部承包与转包的区别
【案情】
鸿鑫泰公司与腾达公司签订施工合同，约定由腾达公司承包建设案涉工程。腾达公司与姚汉昭、姚汉林于2006年10月8日签订《工程施工合同》、《协议书》以及此后形成的多份《会议纪要》，将案涉工程交由姚汉昭、姚汉林组织施工，从而收取一定的管理费，而不参与具体施工。现工程完工，姚汉昭、姚汉林提起诉讼，请求腾达公司支付相应工程价款。诉中就案涉转包和内部承包等问题而争议。
【审判】
腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。
腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。原判认为涉案《工程施工合同》因违反了法律禁止工程转包的规定而无效，依据充分，适用法律正确。
【评析】
司法解释和相应法律法规并没有给予内部承包一个明确的解释，司法实践中部分承包人经常以内部承包的名义对工程进行违法分包和转包。何谓内部承包？笔者认为内部承包是指承包人将其所承揽的工程内容发包给其分支机构、部门或职工个人进行施工的行为，对外的法律责任仍应当由承包人承担。根据最高人民法院上述判决，笔者认为内部承包有两个基本特点：一是《内部承包合同》的双方当事人之间存在一定的隶属关系，并非完全平等的民事主体；二是承包人给本单位承包的人员提供一定的物质条件，并最终承担经营风险。转包的基本特别是承包人不参与具体施工、不承担经营风险，只收取固定利润。