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2022年第48期 总第96期
本周要目
诉讼类：
1.案例：已达到法定退休年龄的受害人是否有权主张误工费？
公司证券类：
1.股权让与担保情况下登记股东与实际股东就有关法定代表人的选择产生争议时应如何处理？
金融类：
1.在有抵押物的情况下，申请执行人可否请求执行被执行人其他财产？
知识产权类：
1.网络游戏停服，游戏道具的损失谁承担？
房地产类：
1.最高院：在完成房屋权属变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益
诉讼类
1.案例：已达到法定退休年龄的受害人是否有权主张误工费？
摘要：近日，山东省烟台市福山区人民法院审理了一起重型半挂牵引车超车与三轮车相撞的案件，并根据案件事实认定，最终判决由保险公司赔偿受害人李某某医疗费、误工费等事故损失共计101894.06元。
2021年4月8日5时许，祁某驾驶重型半挂牵引车在行驶途中因变道超车与驾驶三轮车的高某某相撞，致两车损坏，高某某与三轮车乘客李某某受伤。经交警部门认定，祁某负此次事故的全部责任。
2022年1月，李某某将祁某及其车辆保险公司起诉至福山区法院，要求被告赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计11万余元。福山区法院对该起纠纷进行了诉前调解，但因保险公司对李某某的误工费等主张不予认可，双方争议较大，该案调解不成进入诉讼程序。
保险公司辩称，事故发生时李某某已经达到法定退休年龄，年满67周岁，误工费不应给付。
福山区法院审理后认为，李某某虽然已过退休年龄，但年龄并非判断是否具有劳动能力的唯一因素。保险公司未能举证证明李某某已经丧失劳动能力，李某某虽系农村居民、年龄较大，但身体健康，为了其自身的生活，仍然能从事力所能及的生产劳动，通过自己的劳动获取报酬，李某某当庭提供的证据、证人证言及本人陈述均可以证明该事实，故李某某主张误工费应予以支持。针对李某某主张误工费计算有误，法院结合在案证据认定误工费为14375.67元。福山区法院最终判决保险公司赔偿李某某医疗费、误工费等事故损失共计101894.06元。
法官说法
本案的争议焦点为误工费是否应予支持。误工费系受害人因误工减少的收入，并根据受害人的误工时间和收入状况确定，主张误工费的主体即受害人，并未区分为退休人员和非退休人员。在侵权纠纷案件中，已达到法定退休年龄的受害人也存在误工费的问题。
对于误工费的赔偿的裁判依据主要体现在民法典第一千一百七十九条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”
在现实生活中，很多年满60周岁的老人仍然具备劳动能力，且从事实际务工和劳作，如果不幸发生侵权事故，因治疗和养伤而耽误了劳动时间，势必会造成其收入的减少，单纯以其超过60周岁为由而不支持误工费，不仅与实际不符，而且也违反法律及司法解释的规定，导致被侵权人的合法权益受到损害，在客观上有失公平。
从本案看，对于超过法定退休年龄的被侵权人，因其仍具有劳动能力，并且以自己的实际劳动取得报酬，其因事故导致误工收入减少的损失，依法应当予以支持。
点评：在认定误工费赔偿数额时，应当综合考虑劳动者的劳动能力和收入情况，以及伤害对伤者劳动能力和收入多少的影响程度，酌情判处。
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公司证券类
1.股权让与担保情况下登记股东与实际股东就有关法定代表人的选择产生争议时应如何处理？
摘要：在股权让与担保前提下，对公司名义股东与实际股东之间因法定代表人任免等产生的公司内部争议，且相关内部争议已经导致或极有可能导致公司治理僵局的出现，此时，若名义股东与实际股东没有特别约定，那么由于实际股东在事实上行使着股东权、公司经营权等相关权利，为破解或避免公司治理僵局，防止公司利益受损，应当以实际股东召开的股东会所产生的任免决议等有效决议文件为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效力。
案例索引：《北京博源工贸有限责任公司诉西藏信托有限公司、第三人崔某某返还原物纠纷案》【（2019）京0107民初13506号】
争议焦点：股权让与担保情况下登记股东与实际股东就有关法定代表人的选择产生争议时应如何确定？
裁判意见：北京市石景山区法院认为，综合当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点问题有三：一是股权让与担保行为是否导致胡雅奇、曹岚股东资格和股东权利的丧失；二是胡雅奇是否具有代表博源公司提起本案诉讼的主体资格；三是西藏信托公司是否应当将所持有博源公司公章、证照予以返还。
一、关于股权让与担保行为是否导致股东资格及股东权利丧失问题
让与担保是指，债务人或第三人为担保债务的履行将标的物所有权转移于债权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一种非典型担保。债权人与债务人之间名为股权转让实为让与担保的合同，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。作为担保财产的动产已经交付债权人或者不动产、股权等已经进行变更登记，参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押相关规定处理。在债务人不履行到期债务或者出现约定事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或股权的，一般不予支持，但其与债务人事后就不动产、动产或股权达成折价或回购协议的除外；债务人也可请求人民法院参照《民事诉讼法》中实现担保物权的相关规定，将动产、不动产或者股权拍卖、变卖后清偿债务。据此，对于当事人通过办理股权变更登记方式为债权提供担保的，基于担保物权的性质，股权作为担保物仅起到担保债权的作用；就双方内部关系而言，权利受让人仅在担保范围内享有优先受偿的权利，而不能直接取得股权。本案中，法院已生效判决认定胡雅奇、曹岚分别系持有博源公司80%、20%股权的实际股东，且胡雅奇、曹岚与西藏信托公司就博源公司股权的处理，系股权让与担保性质。
此外，博源公司的日常经营及管理等事宜亦一直由胡雅奇掌控，西藏信托公司并未曾参与。虽然西藏信托公司系在博源公司工商登记中记载的股东，但仅为名义股东。对外关系上西藏信托公司虽取得了博源公司的股权，在外观上享有相应股东地位；但在内部关系上，西藏信托公司仅是取得相关债权中的担保权人资格。胡雅奇、曹岚将其持有的股权转让给西藏信托公司并办理工商变更登记，其目的是为担保西藏信托公司债权的实现，而非通过转让行为使得西藏信托公司获得博源公司的股权、经营权。故在公司内部关系上，胡雅奇、曹岚与其股东身份有关的出席、表决等权利并未发生转移，涉案股权让与担保行为并未导致胡雅奇、曹岚股东资格和股东权利的丧失。
二、关于胡雅奇是否享有代表博源公司提起本案诉讼的主体资格问题
首先，根据《民事诉讼法》及司法解释相关规定，法人由其法定代表人进行诉讼。法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。同时，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。根据上述法律规定，对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。根据商事外观主义及公示原则，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对涉及公司以外的善意第三人因公司代表权而产生的外部争议，应基于工商登记商事外观主义和表见代理制度处理。但在股权让与担保前提下，对公司名义股东与实际股东之间因法定代表人任免等产生的公司内部争议，且相关内部争议已经导致或极有可能导致公司治理僵局的出现，此时，若名义股东与实际股东没有特别约定，那么由于实际股东在事实上行使着股东权、公司经营权等相关权利，为破解或避免公司治理僵局，防止公司利益受损，应当以实际股东召开的股东会所产生的任免决议等有效决议文件为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效力。本案中，虽第三人崔某某目前为博源公司工商登记的名义上法定代表人，但基于前述理由，在公司内部，仍应以由实际股东组织召开的选举新法定代表人的有效股东会决议为准，新的法定代表人是公司诉讼代表人。
其次，根据《公司法》相关规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。董事会要对股东会负责，执行股东会的决议。据此，公司的股东会为公司的最高权力机关，董事、董事长应当执行股东会的决议。在公司公章缺位或公司内部对意志代表权发生争议时，董事长或董事可以在股东会授权范围内代表公司意志，代表公司参与诉讼，并在起诉状中签名、签署有关授权委托手续。本案中，代表博源公司提起本案诉讼签署的起诉状及授权委托书等相关诉讼材料的均为胡雅奇。鉴于胡雅奇、曹岚作为合计持有博源公司100%股权的实际股东，依法享有博源公司股东资格及股东权利。且两位股东于2019年4月3日作出的股东会决议变更董事、法定代表人为胡雅奇，不违反法律、行政法规，该股东会决议未经依法撤销，且没有反证证明其存在无效情形，应当认定有效，对公司内部产生法律效力。故胡雅奇作为股东会新选任的法定代表人，在股东会授权范围内，针对公司内部治理问题即返还公司公章、执照的问题提起本案诉讼行为，系执行博源公司股东会决议行为，代表博源公司的意志和真实意思表示。
最后，公司的诉讼代表权专属于公司法定代表人，当名义上法定代表人与实质法定代表人发生内部冲突时，应以实质的法定代表人作为公司的诉讼代表人。本案中，从公司内部治理的角度而言，崔某某法定代表人资格已被公司有效股东会决议罢免，其已不再系该公司的法定代表人，亦不再代表公司的意志。胡雅奇作为股东会决议新选任的法定代表人，方才是代表公司真实意思表示的实质的法定代表人，其当然有权签字以公司的名义，针对公司内部治理问题提起诉讼，即本案原告主体资格适格。因此，关于西藏信托公司主张博源公司不具备提起本案诉讼主体资格的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
三、关于西藏信托公司是否应当返还博源公司公章、证照问题
首先，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司公章、证照作为公司的合法财产，对外不仅代表公司的意志和表象，更是公司日常经营所必需。因此，公司对其公章、证照的所有权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，其他人占有或控制公司的公章、证照应当有公司的授权。公司对公章、证照等所有权，具体体现为股东大会决议、董事会决议或经理决定保管人，由保管人按照公司的规定进行保管和使用。当公司的公章、证照由他人无权控制、占有时，公司的法定代表人可以依据《物权法》《中华人民共和国民法总则》和《公司法》的相关规定，以物权返还为由要求非法占有人返还。本案中，涉案公章、证照作为博源公司的合法财产，博源公司享有对无权占有人请求予以返还的权利。西藏信托公司认可持有博源公司的公章、证照，但认为系合法持有，且不同意返还。故西藏信托公司抗辩权基础能否成立，关键在于在股权让与担保且因名义股东、实际股东冲突导致公司治理僵局的情况下，其是能够证明仍具有持有涉案公章、证照的合法依据。
其次，法定代表人作为公司法人的意思表示机关，对外有权以公司的名义从事法律行为，对内有权主持公司的经营管理工作。公司印章、证照等作为公司财产和公司经营活动中进行意思表示的手段，公司法定代表人有权进行管理，并可代表公司要求他人返还。本案中，营业执照、印章等证照为博源公司正常运营所需。结合已查明的事实，博源公司将印章、证照等文件交由西藏信托公司，其目的系为担保西藏信托公司债权的顺利实现，故在股权让与担保的情况下，从公司内部关系而言，胡雅奇作为博源公司的实际股东、新法定代表人，有权掌握公司相关证照。此外，因西藏信托公司就相关的债权已经得到实现，相关股权让与担保的目的已经得到满足，现西藏信托公司未能进一步证实其继续持有博源公司公章、证照的其他合法情形，故其继续持有公章、证照将会导致博源公司的经营活动等无法正常开展，进而可能损害博源公司的合法权益。
最后，博源公司虽将涉案公章、证照等交付西藏信托公司，但双方并未明确约定“保管”期限，因公司公章、证照系公司日常经营所必需，任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借。因此，博源公司可随时要求西藏信托公司予以返还，现博源公司提出了返还请求后，西藏信托公司应当及时归还。
综上，原告博源公司请求被告西藏信托公司返还涉案公章、证照的主张，具有充分的事实和法律依据，本院予以支持。
原告博源公司放弃主张被告西藏信托公司返还其房屋所有权证和土地证的诉求，符合法律的规定，不损害社会公共利益以及第三人利益，本院予以准许。第三人崔某某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审中享有的相应诉讼权利。本院根据已查明的事实，依法缺席判决。
点评：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
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金融类
1.在有抵押物的情况下，申请执行人可否请求执行被执行人其他财产？
摘要：案例：在笔者近期代理的一起执行案件中，被执行人可供执行财产中既有第三人提供的抵押不动产（生效法律文书已确认申请执行人就该抵押不动产享有优先受偿权），主债务人名下也有不动产可供执行且更容易变现。笔者沟通执行法院对主债务人名下不动产采取查封、处置措施时，承办法官表示按照该法院的操作要求，对于法院生效裁判文书已确认申请执行人享有优先受偿权的抵押物，法院应首先查封、首先处置。笔者提出的问题是，执行案件在有抵押物的情况下，申请执行人可否申请法院在抵押物之外，对被执行人名下未设定抵押的其他财产予以强制执行？
一、除非法院作出相应判决，法院在执行程序中确定被执行人财产执行顺序缺乏法律依据
现行法律并未对抵押权人申请执行时，执行法院对被执行人财产中的抵押物或未设定抵押的其他财产的执行顺位问题作出明确规定，执行法院对笔者的回复可能系该执行法院内部的经验总结或操作指导意见。笔者认为，对债权人而言，无论是通过设定财产抵押，还是申请法院采取财产保全措施，都是为了确保未来的生效法律文书得以顺利执行，但并非就此限定了执行财产的范围。除非裁判文书对被执行人财产的执行顺位作出相应判决，否则执行法院对被执行人名下财产可以按照必要性和灵活性相结合的原则采取执行措施，确保债权人债权实现。若规定应当先行处置抵押物，似乎过于机械，反而限制了法院采取执行措施的主动权和灵活性。
二、司法实践中执行法院优先处置抵押物基于现实考量
法院在执行过程中通常优先考虑处置抵押物具有一定的现实考量：
一是抵押物往往具备一定的处置价值。债权人在设定抵押之前本身已经对抵押物的流通价值经过衡量，通常具备变现可能性，对抵押权人的债权实现能够起到一定保障作用；
二是执行法院处置抵押物，申请执行人对抵押物享有的抵押权和优先受偿权，已经得到生效法律文书的确认，受处置标的物权属争议或权利冲突引发的冲突相对较少，受到的案外人执行异议的干扰也较少，能够确保抵押物变现程序不被中断的顺利完成。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”
三是抵押物处置变现后，申请执行人作为抵押权人对抵押物的变现价款享有优先受偿权，提高了执行法院案件结案的可能性，避免了一人种、众人收的局面（如对于非抵押物的处置变现，可能面临其他债权人申请参与分配的问题，意味着承办法官要付出更多的精力完成资产变现及案款分配等繁琐事务，案件执行周期被延长，而自己承办的案件却难以结案的情况）。
三、对执行财产中既有抵押物也有其他财产的执行顺位问题分析
笔者不妨将本文提出的命题分几种情形进行分析：
（一）既可以执行主债务人的抵押物，也可以执行主债务人的其他财产
1、执行法院通过执行主债务人的非抵押财产实现债权的，主债权消灭，担保物权消灭。申请执行人应当配合主债务人办理抵押物注销抵押登记手续。
2、执行法院通过执行主债务人的非抵押财产未能实现全部债权的，有权继续执行抵押物。对申请执行人的剩余债权，应在抵押物变现价款范围内优先受偿。若抵押物属于可分物的，执行法院可针对申请执行人的剩余债权，选择价值相当的部分抵押物进行处置变现，并由申请执行人受偿。案件执行结案后，剩余未处置的抵押物应当办理注销抵押登记。
（二）既可以执行主债务人的抵押物，也可以执行其他被执行人（保证人）的财产
虽然《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”但对执行法院而言，应当以生效裁判文书为依据采取执行措施，若裁判文书并未对主债务人提供的担保物，和其他保证人名下财产的执行顺位作出裁决，执行法院应当依据有利于申请执行人债权实现为原则决定财产处置顺位，而不应在执行程序中直接援引《民法典》第三百九十二条的规定进行被执行人财产执行顺位的取舍，对提供担保的第三人提出的抗辩应不予采纳，否则就存在以执代审的问题。
（三）既可以执行主债务人的财产，也可以执行其他被执行人的抵押物
笔者同样认为并非一定要先执行其他被执行人提供的抵押物，而是以有利于申请执行人债权实现为原则决定执行财产顺位。若主债务人的财产虽非抵押物，但其更容易变现的，也可以先执行主债务人的财产。若通过执行主债务人的财产能够实现申请执行人债权的，可以避免抵押人承担抵押担保责任后向主债务人追偿，一定程度上节约了司法资源。
结语
笔者认为，执行案件中，即使在有抵押物的情况下，只要生效的裁判文书没有确认抵押物应当优先执行，申请执行人就有权请求法院执行被执行人其他财产。从《民法典》第三百九十二条的规定来看，对于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，允许对债权人实现债权的方式由当事人进行约定。债务人或保证人有权依据合同约定或法律规定，在案件审理过程中对自己承担责任的顺位行使抗辩权利。若当事人庭审中未行使抗辩权利，法院未作出履行顺位的相应裁决的，当事人在执行程序中无法行使抗辩权。
点评：若提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
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知识产权类
1.网络游戏停服，游戏道具的损失谁承担？
摘要:网络游戏停服，玩家认为其在该款游戏中投入大量的金钱和精力，运营商停止游戏运营侵害其合法权益，遂诉至法院。北京互联网法院近期审结了该起涉及网络游戏虚拟财产侵权案件，认定手游运营商具有过错，构成侵权，应按玩家充值金额的一定比例赔偿玩家的游戏道具损失。目前该案判决已生效。
案情回顾
成先生是某款手游的玩家，在玩游戏期间一共向该款手游充值约20万元。2019年10月31日，该手游运营商发布停止游戏运营的公告，并表示会将游戏玩家历史充值总额的5%转移到其他游戏作为补偿。随后，成先生将涉案手游运营商告上法庭，主张涉案手游运营商停止游戏运营侵害其合法权益，要求退还尚未使用的虚拟货币3万余元，以及赔偿因终止运营而将失效的游戏服务折合100万余元及利息等。
某手游运营商称，其终止网络游戏服务运营并无过错，无需承担侵权责任。
法院经审理认为
一、被告侵犯虚拟财产应当承担侵权责任
网络虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。网络虚拟财产范围非常广泛，除网络本身外，还包括特定的网络服务账号、即时通讯工具号码、网络店铺、网络游戏角色和装备、道具等。本案中，成先生主张的游戏财产，具有财产利益的属性，可作为网络虚拟财产，依法予以保护。
某手游运营商停止运营涉案手游的行为，造成了成先生涉案游戏账户内相关网络虚拟财产的灭失。根据本案查明的事实，某手游运营商处分上述财产时，既没有法定的权利，也没有成先生约定的同意，因此主观上存在过错，应当承担赔偿损失等侵权责任。
二、损失的确定应根据具体情况综合确定
对于涉案手游停止运营时剩余的游戏货币，手游中的游戏货币由法定货币直接购买获得，在其没有兑换成其他游戏道具之时，成先生并没有获得对应的服务，故某手游运营商应当赔偿对应的人民币金额。
对于涉案手游停止运营时剩余的游戏道具，涉案手游账号中剩余的游戏道具，系成先生在游玩过程中取得的，即便涉案手游继续运营，亦无法将该部分游戏道具直接兑换成人民币。鉴于成先生已经接受了一定期限的游戏服务并享受了游戏乐趣，法院根据成先生充值的全部金额、游戏时间等酌情确定游戏道具灭失的赔偿金额。
裁判结果
法院判决某手游运营商赔偿成先生3万余元及利息，驳回成先生提出的其他诉讼请求。目前该案判决已经生效。
法院提示
《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定，网络虚拟财产依法受到保护。网络游戏中具有财产利益属性的游戏道具，属于网络虚拟财产，应当获得法律的保护。
在游戏中，虚拟财产可以根据获取来源的不同分为充值类虚拟财产和非充值类虚拟财产。
充值类虚拟财产是玩家充值后直接获取或兑换的尚未使用的游戏道具。对于充值类虚拟财产，若玩家在受到损失时，尚未享受该财产所带来的回报，则网络游戏运营商有义务将玩家充值的该部分金额予以返还。
非充值类虚拟财产是指玩家在游戏的过程中获得的虚拟财产，如任务奖励、关卡掉落等。对于非充值类虚拟财产，在判断玩家的虚拟财产损失时，应当结合该财产的获取来源、难度，玩家在消费中产生的乐趣、享受服务的时间长短等因素综合考虑，合理确定虚拟财产的数额。
在网络虚拟财产权利纠纷中，权利人有证明自己遭受损失的具体大小的义务，但是基于相关数据主要储存于网络游戏运营商服务器中的客观情况，权利人承担举证责任往往依赖于游戏运营商的配合。因此，在权利人已经完成初步举证的情况，网络游戏运营商又不提供新证据的情况下，应当支持权利人所主张的虚拟财产的种类与具体数量。
现在越来越多的经济活动在网络上进行，虚拟财产的表现形式也不仅仅只有游戏道具这一种。本案通过对游戏道具损失的界定和其保护边界的阐明，以期触类旁通、以微知著，更好地规范社会预期，指引社会公众行为。
点评：此案例有助于维护虚拟财产，只有夯实了虚拟财产的财产属性，明晰虚拟财产的法律保护边界，才能更好地发挥法律的社会功能，保障数字经济的有序发展。
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房地产类
1.最高院：在完成房屋权属变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益
摘要：【裁判要旨】以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，在完成权属变更登记前，异议申请人仅享有普通债权。如法院据此种协议认定异议人享有物权期待权（利益），可排除建设工程价款优先受偿权的强制执行，缺乏法律依据。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法民再126号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：吴海涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁勇军，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小雷，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贾琼，男，汉族，1961年7月1日出生，住吉林省白山市江源区。
委托诉讼代理人：王盛，吉林乾羽律师事务所律师。
二审被上诉人（一审第三人）：白山和丰置业有限公司。住所地：吉林省白山市浑江区春江花园E1号楼1-2层。
法定代表人：何亮，该公司总经理。
再审申请人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被申请人贾琼及二审被上诉人白山和丰置业有限公司（以下简称和丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省高级人民法院（2021）吉民终7号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月9日作出（2021）最高法民申7538号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人中天公司委托诉讼代理人袁勇军、刘小雷，被申请人贾琼及其委托诉讼代理人王盛参加诉讼。和丰公司经本院公告送达，未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中天公司向本院申请再审，请求驳回贾琼的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由贾琼负担。事实与理由：（一）原判决适用法律错误。本案应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十九条，原判决错误适用了第二十八条。贾琼对案涉房产的物权期待权不能对抗中天公司的建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，仅有消费者以居住为目的购买商品房形成的物权期待权可优先于建设工程价款优先受偿权。本案房屋性质为商铺，贾琼不属于商品房消费者，其对案涉房屋的权利无法对抗建设工程价款优先受偿权。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.贾琼未支付全部房屋价款。购房款收据无税务印章，且未提供相应购房款支付明细。1000万元银行流水不是购房款。2.贾琼未在人民法院查封前合法占有该不动产。案涉房产尚未竣工验收，仅有主体架构，无水电工程、门窗、地面等，具体位置不明，不具备正常使用的条件。（三）贾琼与和丰公司恶意串通。1.贾琼自认通过购买、受让等方式共取得24600平方米商铺，但其证据显示其购买、受让的商铺面积远超24600平方米。2.贾琼自认总购房款为1.8亿元，但其证据显示购房款为2.8亿元，贾琼无法对此作出合理解释。3.商品房买卖合同签订日期分别为2015年8月26日和2016年8月30日，而银行流水在2012年，于理不合。（四）本案经二审法院审判委员会讨论决定，但判决书未公开审判委员会决定的理由，程序违法。
贾琼答辩请求驳回中天公司的再审请求。事实与理由：（一）原判决适用法律正确。1.贾琼可以选择适用执行异议复议规定第二十八条和第二十九条。第二十八条是普遍性条款，规定无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条是特别条款，规定房屋消费者物权期待权的保护条件。2.贾琼合法取得了案涉房产的物权期待权利益，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，该利益应被法律保护。（二）原判决认定事实清楚。1.贾琼已支付全部购房款。案涉执行标的物是1101-70号商铺，面积18.3平方米，单价7500元。贾琼与和丰公司2015年8月26日签订的《商品房买卖合同》中商铺面积合计636.9平方米，总价款4776750元，贾琼已于2012年7月6日支付1000万元购房款，案涉房产包含在内。2.贾琼在查封前已合法占有案涉房产。案涉房产交付时是否具备使用功能、是否竣工验收，不是认定合法占有的标准。贾琼接收开发商交付的钥匙后取得房屋，进行装修、对外经营，有装修合同和装修期间产生的电费、取暖费发票为证，足以证明合法占有。（三）案涉房屋未办理房屋产权初始登记不可归责于贾琼，系因和丰公司未申请办理过户登记。
贾琼向白山市中级人民法院提起诉讼，请求：1.停止执行贾琼购买的白山市浑江区××花园××栋××号商铺（面积18.3平方米）；2.案件受理费由中天公司承担。
一审法院认定如下事实：
2015年8月11日，和丰公司与中天公司签订《和丰·春江花园三期终止扫尾工程施工合同及撤场决算付款协议》，其中有“中天公司已向和丰公司主张了建设工程价款优先受偿权”的表述。2015年8月26日，和丰公司（出卖人）与贾琼（买受人）签订《商品房买卖合同》。合同第一条约定，出卖人以出让方式取得位于星泰桥北的土地使用权。出卖人经批准，在上述地块建设商品房春江花园。第二条约定，买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为白山市房产局。第三条约定，买受人购买的商品房为第B1、B2、B3、B4幢1101-12号房。该商品房的用途为商铺，属框架结构，该商品房建筑面积共636.9平方米。第四条约定，出卖人与买受人按每平方米7500元总金额4776750元计算商品房价款。第八条约定，出卖人应当在2015年12月31日前按合同约定将商品房交付买受人。第二十四条约定，商品房预售的自本合同生效之日起30天内，由出卖人向产权处申请登记备案。《商品房买卖合同》后附商铺房号明细表，合同约定的商铺共计27户636.9平方米，案涉1101-70号商铺包含在明细表内。2016年3月14日，白山市房地产交易中心对案涉1101-70号房屋办理了《商品房分户备案证明》。
2016年10月29日，吉林省高级人民法院就中天公司起诉和丰公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）吉民初19号民事判决：“一、和丰公司于本判决生效之日向中天公司支付尚欠工程款42746020元及利息。其中9903817元自2015年10月15日起至实际履行之日止，按月1.5%支付逾期付款利息；32842203元自2017年12月31日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、和丰公司于本判决生效之日向中天公司支付设备转让款、租赁费等费用230000元；三、中天公司可就其承建的春江花园B1、B2、B3、B4栋及B区16、17、24栋折价、拍卖款优先受偿；四、驳回中天公司的其他诉讼请求。”和丰公司不服，于2016年11月17日向最高人民法院上诉。2017年4月7日，和丰公司撤回上诉，最高人民法院于2017年4月13日作出（2017）最高法民终86号民事裁定，准许和丰公司撤回上诉，原判决生效。中天公司向吉林省高级人民法院申请执行，吉林省高级人民法院裁定由白山市中级人民法院执行。2017年11月10日，白山市中级人民法院依中天公司申请，作出（2017）吉06执82号之五执行裁定，查封春江花园B1、B2、B3、B4栋的1101-70号商铺，面积18.3平方米。贾琼提出执行异议，白山市中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）吉06执异86号执行裁定，驳回贾琼的异议请求。
2018年2月26日，吉林省电力有限公司白山供电公司出具春江花园B1、B2、B3、B4号楼门市2017年1月至2018年2月历月电费明细，其中2017年1月用电量2168元，2月用电量1222元。2018年4月2日，白山市房屋产权管理中心出具《查询证明》，载明：“经查询，白山和丰置业有限公司B1、B2、B3、B4号楼在2013年8月23日已办理商品房预售许可登记。没有办理房屋产权初始登记，因开发单位未到房屋产权管理中心申请办理。”
2012年7月6日，从贾琼妻子贾波的银行卡汇给和丰公司出纳员陈某银行卡1000万元。2015年8月26日，和丰公司为贾琼出具金额为4776750元的购房款收据。
另，案涉1101-70号商铺位于春江花园B1、B2、B3、B4栋，各方当事人均无法确定该商铺所在的具体位置。
一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点是贾琼对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，贾琼对案涉商铺享有的民事权益足以排除强制执行。执行异议复议规定第二十八条的适用条件是“金钱债权执行”，本案应参照适用。买受人同时符合该条规定的四项条件才能排除强制执行。具体到本案：1.贾琼与和丰公司在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。和丰公司在2013年8月23日办理包括案涉房屋在内的春江花园B1、B2、B3、B4栋的商品房预售登记，案涉《商品房买卖合同》签订于2015年8月26日，而查封时间为2017年11月10日，故贾琼与和丰公司在查封前已签订了合法有效的书面买卖合同。2.贾琼支付了全部价款。案涉合同约定购买商铺（包含案涉1101-70号商铺）总价款为4776750元。2012年7月6日，从贾琼妻子贾波的银行卡汇给和丰公司出纳员陈某银行卡1000万元。2015年8月26日，和丰公司为贾琼出具金额为4776750元的购房款收据。案涉1101-70号商铺价款包含在贾琼支付给和丰公司购房款4776750元内，故能够认定贾琼已支付案涉商铺的全部购房价款。贾琼提前支付购房款及贾琼在春江花园小区购买其他商铺与案涉1101-70号商铺房款是否已全部付清无关。3.贾琼在查封前已合法占有案涉商铺。贾琼于2016年3月14日到白山市房地产交易中心对案涉1101-70号房屋办理了《商品房分户备案证明》。和丰公司在2018年3月21日庭审时认可将钥匙交付给贾琼，贾琼对购买的商铺（包含案涉1101-70号商铺）进行了装修。吉林省电力有限公司白山供电公司出具历月电费明细亦体现案涉商铺自2017年1月开始产生电费，中天公司未提供贾琼系非法占有案涉商铺的证据。4.贾琼对未办理案涉商铺产权登记无过错。未办理房屋产权初始登记系开发商未申请。故贾琼与和丰公司基于真实的意思表示形成了合法有效的房屋买卖关系，其对案涉房屋已形成正当的物权利益，该民事权利能够排除人民法院就金钱债权的强制执行。
其次，案涉商铺是否属于和丰公司可供执行的责任财产。建设工程价款优先受偿权人对其施工工程不享有物权，该权利需在所指向的房屋被纳入被执行人可供执行的责任财产范围后，以相关房屋变现的价款为标的发生优先受偿的法律效力，在执行分配程序中以优先顺位实现。贾琼已按照合同约定合法取得对案涉商铺的物权期待利益，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，该利益应当得到法律的保护。和丰公司在全额收取贾琼支付的购房款并将房屋交付贾琼占有后，其相应财产利益已从实物形态的房屋转化为金钱形态的购房款，即便此时房屋仍登记在和丰公司名下，其已不再享有实质意义上的支配权，仅负有配合办理房屋登记之义务。至此，和丰公司的责任财产是购房款，而非房屋，其无权再用案涉商铺偿付其所欠债务，否则有违公平、诚实信用的法律原则。中天公司除有证据证明和丰公司与贾琼之间确有恶意串通、逃避债务之行为或其他构成和丰公司责任财产不当减损的行为外，原则上亦不得请求以该商铺继续作为清偿和丰公司所负债务之标的物。故中天公司主张对案涉商铺执行没有事实及法律依据，贾琼要求停止执行符合法律规定，应予支持。
一审法院判决：不得执行白山市浑江区春江花园B1、B2、B3、B4栋的1101-70号商铺。案件受理费3045元，由中天公司负担。中天公司不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，请求：1.驳回贾琼的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由贾琼承担。
二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院的裁判观点与一审法院一致，认为中天公司的上诉请求及理由不成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3045元，由中天公司负担。
本院再审期间，中天公司提交了4张反映案涉房屋现状的照片，拟证明案涉房屋性质为商铺，目前已实际出租、经营。贾琼对中天公司拟证明的事实不持异议。贾琼亦自认案涉房屋系和丰公司以房抵债，用以偿还贾琼于2012年向其出借的款项。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院再审认为，生效判决已确认中天公司享有建设工程价款优先受偿权，中天公司申请执行，贾琼援引执行异议复议规定第二十八条要求排除执行，故本案的焦点问题是贾琼对案涉商铺是否享有足以排除强制执行的权利。根据已查明的事实，和丰公司与贾琼于2015年订立案涉《商品房买卖合同》，双方的真实意思是偿还贾琼于2012年向和丰公司出借的部分款项，也即消灭和丰公司对贾琼负有的债务，其实质是以房抵债协议，是债务履行方式的一种变通，而非通常的商品房买卖。以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，在完成权属变更登记前，贾琼仅享有普通债权，据此种协议认定贾琼享有物权期待权（利益），可排除建设工程价款优先受偿权的强制执行，缺乏法律依据。另，贾琼提交的电费明细可证明案涉工程B1、B2、B3、B4栋在2017年被查封前有零星用电，但未能证明案涉商铺的用电方式及费用支付相关事实。其提交的装饰装修合同亦无合同实际履行相关事实辅证。现有证据不足以证明贾琼在查封前已实际占有案涉商铺。同时，案涉工程迄今未竣工验收，尚未按照施工图纸对房屋进行间隔，各方均无法说清案涉商铺的具体位置，贾琼与和丰公司亦未按照合同约定的方式交付商铺。此种情形下，即便存在事实上的使用行为，亦难确立其合法性。一、二审判决适用执行异议复议规定第二十八条，认定贾琼同时具备该条规定的四项条件，并据此排除中天公司建设工程价款优先受偿权的执行，存在认定事实不清和适用法律错误的问题，本院予以纠正。
综上，本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零九条、第三百一十条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院（2021）吉民终7号民事判决和吉林省白山市中级人民法院（2020）吉06民初60号民事判决；
二、驳回贾琼的诉讼请求。
一审案件受理费3045元，二审案件受理费3045元，均由贾琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝二军
审 判 员 欧海燕
审 判 员 彭 娜
二〇二二年七月十四日
法 官 助 理 孙文英
书 记 员 周 健
点评：以房抵债，实际是债务履行方式的一种变通，而非通常的商品房买卖。
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